СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ЯРОСЛАВСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 22 марта 2022 года Дело N 22-536/2022

Судебная коллегия по уголовным делам Ярославского областного суда в составе: председательствующего Предко И.П.,

судей Момотовой Е.В., Тимофеева Е.Н.,

при секретаре Леонтьевой А.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление Угличского межрайонного прокурора Ярославской области ФИО1, апелляционные жалобы осужденного Баркинхоева А.М., адвоката Ланской С.В. на приговор Угличского районного суда Ярославской области от 17 декабря 2021 года, которым

Баркинхоев Александр Магометович,

ПЕРСОНАЛЬНЫЕ ДАННЫЕ, судимый:

16 апреля 2013 года Кашинским городским судом Тверской области по п. "г" ч.2 ст.161, п. "а" ч.2 ст. 116 УК РФ к 3 годам лишения свободы, освобожден 17 марта 2016 года по отбытии срока. Решением Калининского районного суда Тверской области от 10 декабря 2015 года установлен административный надзор на срок погашения судимости 6 лет с ограничениями;

осужден по ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения - заключение под стражу.

Срок отбывания наказания исчислен с момента вступления приговора в законную силу.

В соответствии с ч.3.2 ст. 72 УК РФ зачтено в срок наказания время содержания под стражей с 26 января 2021 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы.

Определена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи областного суда Момотовой Е.В., выступления прокурора Леонидовой Е.В. в поддержание апелляционного представления, адвоката Ефременкова Е.И. в поддержание апелляционных жалоб, судебная коллегия

установила:

Баркинхоев А.М. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере группой лиц по предварительному сговору в период с 24 по 26 января 2021 года при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении прокурор просит об отмене приговора по всем основаниям, предусмотренным ст. 389.15 УПК РФ, и вынесении нового обвинительного приговора. Ссылается на необоснованное исключение судом из объема преступных действий Баркинхоева квалифицирующего признака "с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"). Приводит установленные судом обстоятельства преступления, в соответствии с которыми осужденный вступил в предварительный сговор на совершение незаконного сбыта наркотических средств с неустановленным лицом через сеть "Интернет" в мессенджере "WhatsApp", после получения партии наркотиков разложил их в 20 свертках в закладках, а фотографии тайников посредством интернет-приложения "WhatsApp" передал соучастнику.

Далее считает, что Баркинхоев совершил оконченное преступление - незаконный сбыт наркотических средств, поскольку незаконная передача таких средств может происходить любым способом. Материалами дела и приговором суда подтвержден факт установления Баркинхоевым 20 закладок с наркотическими средствами на территории г. Углича, о чем осужденный указал третьим лицам. При выполнении первоначальных проверочных мероприятий с участием Баркинхоева было установлено отсутствие наркотических средств в 3 из 20 закладках. Считает, что в связи с необходимостью квалификации действий Баркинхоева по более тяжкому закону назначенное наказание подлежит усилению.

В дополнительном апелляционном представлении прокурор обращает внимание на нарушение судом требований ч.3 ст.240 УПК РФ - об обосновании приговора лишь доказательствами, исследованными в судебном заседании. Так, со ссылкой на протокол судебного заседания обращает внимание, что суд в приговоре сослался на показания Баркинхоева в качестве обвиняемого на л.д.80-82 в томе 1, тогда как эти показания не оглашались. В приговоре указано на показания свидетеля ФИО2, исследованные в т.2 на л.д. 61-63, тогда как в протоколе судебного заседания указано на оглашение показаний в т.1 л.д.69-71, что не соответствует материалам дела. Просит исключить указанные протоколы из числа доказательств. Кроме того, суд необоснованно отнес материалы, содержащиеся в томе 1 на л.д. 55-56, к заключениям эксперта.

В апелляционной жалобе адвокат Ланская С.В. в интересах осужденного Баркинхоева А.М. не соглашается с приговором в части

назначенного наказания вследствие его чрезмерной суровости. Полагает, что суд не в полной мере учел смягчающие наказание обстоятельства: признание вины, раскаяние, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, состояние здоровья, наличие малолетнего ребенка, отсутствие состояния на учете у психиатра и привлечения к административной ответственности, положительные характеристики с места проживания и регистрации, занятие общественно полезным трудом, наличие источника дохода, проживание с матерью, ДАННЫЕ О СОСТОЯНИИ ЗДОРОВЬЯ МАТЕРИ. Просит о снижении наказания осужденному и применении положений ст. 64 УК РФ.

В апелляционной жалобе осужденный Баркинхоев А.М. приводит аналогичные доводы о суровости назначенного наказания, просит учесть все смягчающие обстоятельства и данные о его личности, снизить срок наказания, применить ст. 64 УК РФ.

Проверив доводы жалобы по материалам уголовного дела, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к выводу о том, что приговор является законным, обоснованным и мотивированным.

Обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу в соответствии со ст. 73 УПК РФ, установлены судом правильно и с достаточной полнотой на основе представленных следствием и проверенных в судебном заседании доказательств, которым в их совокупности в приговоре дана надлежащая правовая оценка.

Выводы суда о виновности Баркинхоева А.М. в преступлении помимо его признательных показаний и явки с повинной основаны на показаниях допрошенных в качестве свидетелей сотрудников правоохранительных органов, принимавших участие в оперативно-розыскном мероприятии "Наблюдение" и задержании осужденного, - ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО2, а также свидетеля ФИО6, результатах оперативно-розыскной деятельности, рассекреченных и предоставленных следствию в соответствии с законом, - протоколах осмотра места происшествия, мест установки "закладок" с наркотическими средствами, предметов, справке об исследовании, заключениях судебно-химической экспертизы об отнесении изъятых из оборудованных Баркинхоевым тайников веществ к наркотическим средствам с определением их размера, других материалах дела.

Доводы апелляционного представления об обосновании приговора доказательствами, не рассмотренными в судебном заседании, судебная коллегия не разделяет.

Оснований для исключения из числа доказательств не оглашенных судом показаний обвиняемого Баркинхоева А.М. в т.1 на л.д.80-82, на которые в числе других его показаний имеется ссылка в приговоре, судебная коллегия не усматривает, исходя из отсутствия информативности этих показаний, в которых Баркинхоев А.М. воспользовался положениями ст. 51 Конституции Российской Федерации и показания не дал.

Применительно к оглашенным в т.2 на л.д.61-63 единственным показаниям свидетеля ФИО2 - сотрудника полиции прокурор не оспаривает, что показания свидетеля оглашались, однако из протокола судебного заседания следует, что показания приведены на других листах, что не соответствует материалам уголовного дела.

В этой части судебная коллегия не подвергает сомнению факт оглашения показаний свидетеля и отмечает, что замечания на протокол судебного заседания не принесены.

Отнесение в приговоре материалов на л.д.55-56 в томе 1 к заключению эксперта существенным нарушением не является, поскольку данные материалы являются справкой об исследовании изъятых средств, предваряющим производство судебно-химической экспертизы.

Авторы представления и жалоб не оспаривают фактические обстоятельства преступления, в то же время прокурор полагает неправильной оценку судом действий Баркинхоева А.М., которую суд изменил, не согласившись с обвинением.

Доводы апелляционного представления судебная коллегия не разделяет.

Органами предварительного следствия Баркинхоеву А.М. было предъявлено обвинение в совершении преступления, предусмотренного п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ, в незаконном сбыте наркотических средств, в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"). Согласно обвинению Баркинхоев А.М. на возмездной основе договорился с неустановленным следствием лицом, которого он называл Тимур, дело в отношении которого выделено в отдельное производство, на совместное совершение незаконного сбыта наркотических средств бесконтактным способом путем установления для неустановленного круга лиц из числа наркопотребителей "закладок" на территории города Углича. Для этой цели он забрал в неустановленном месте оставленный для целей сбыта сверток с расфасованными для удобства сбыта наркотическими средствами, прибыл с ним в г. Углич и в произвольном порядке в разных местах установил 20 закладок, фотографии каждой направил неустановленному лицу, с которым вступил в сговор на совершение преступления, посредством интернет приложения "WhatsApp", сопровождая их пояснительными надписями и адресами, выполнив тем самым все необходимые от него действия по передаче сбываемых наркотических средств потенциальному покупателю. В результате оперативно-розыскных мероприятий Баркинхоев А.М. был задержан, при досмотре его телефона была обнаружена информация с адресами "закладок" наркотических средств, данные наркотические средства из 17 закладок были изъяты сотрудниками правоохранительных органов в результате осмотра места происшествия.

Данные действия Баркинхоева А.М. судом переквалифицированы на покушение на указанное в обвинении преступление исходя из недостижения желаемого результата - незаконного распространения наркотических средств по не зависящим от виновного обстоятельствам.

В соответствии с разъяснениями, содержащимся в п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 года (с последующими изменениями) "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств незаконно приобретает, хранит, перевозит, изготавливает эти средства, тем самым совершает действия, направленные на их последующую реализацию, однако по не зависящим от него обстоятельствам не передает указанные средства приобретателю, такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств.

При этом положения п. 13.1 Постановления о том, что незаконный сбыт наркотических средств следует считать оконченным преступлением с момента выполнения лицом всех необходимых действий по передаче приобретателю указанных средств независимо от их фактического получения приобретателем, на что ссылается сторона обвинения, правильность выводов суда не опровергают.

Установлено, что информацию о тайниках с наркотиками Баркинхоев А.М. передал не третьим лицам - потенциальным приобретателям, а своему соучастнику, который, выступая на стороне сбытчика, не может одновременно являться приобретателем наркотических средств.

Совершенные Баркинхоевым А.М. действия оказались недостаточными для признания их как сбыта наркотических средств ввиду своевременно проведенных оперативно-следственных мероприятий, в результате которых большая часть из них, а именно 17 закладок, были обнаружены, находящиеся в каждой закладке свертки с наркотическими средствами изъяты, следовательно, не дошли до потребителей.

Доводы прокурора о том, что 3 закладки оказались пустыми, что свидетельствует об изъятии наркотиков приобретателями, не опровергают правильность выводов суда о неоконченном характере всего объема совершенных Баркинхоевым действий.

Также не нашел своего подтверждения признак преступления - с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет").

По смыслу закона этот признак присутствует только в тех случаях, когда лицо с использованием указанных сетей выполняет объективную сторону состава преступления, то есть непосредственный сбыт наркотических средств. Баркинхоев и его неустановленный соучастник использовали приложение "WhatsApp" лишь для связи между собой. Использование данных сетей во время действий, направленных на сбыт покупателям наркотических средств, изъятых из тайников, не установлено, находившаяся в телефоне осужденного информация о тайниках с наркотиками, как видно из дела, третьим лицам не передавалась.

С учетом изложенного суд правильно квалифицировал действия Баркинхоева по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору.

При назначении наказания Баркинхоеву А.М. суд учитывал характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности виновного, наличие смягчающих и отягчающего обстоятельств, влияние назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи.

Смягчающими наказание обстоятельствами в соответствии с п."и" ч.1 ст. 61 УК РФ признаны явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления; а также наличие несовершеннолетнего ребенка, ... года рождения, ДАННЫЕ О СОСТОЯНИИ ЗДОРОВЬЯ, наличие матери, имеющей инвалидность.

Таким образом, все смягчающие обстоятельства, на которые обращено внимание в апелляционных жалобах, судом приняты во внимание при назначении наказания.

Признание вины и раскаяние, отсутствие состояния на врачебных учетах не отнесены к обязательным смягчающим обстоятельствам, предусмотренным ч.1 ст. 61 УК РФ. В этой связи назначение наказания без учета этих обстоятельств нарушением закона признано быть не может. Кроме того, признание вины учтено в контексте обстоятельств, предусмотренных п."и" ч.1 ст. 61 УК РФ.

Доводы адвоката о положительных характеристиках Баркинхоева с места жительства, отсутствии привлечения к административной ответственности, занятии общественно полезным трудом с извлечением легального дохода материалами уголовного дела не подтверждаются.

Суд учел отрицательные характеристики на осужденного как по месту прежнего отбывания наказания, так и по месту жительства, как допускавшего нарушения административного надзора.

Отягчающим наказание обстоятельством признан рецидив преступлений, на основании п. "б" ч.2 ст. 18 УК РФ правильно определен его вид как опасный рецидив преступлений.

При определении размера наказания суд руководствовался требованиями ч.3 ст. 66 УК РФ, ч.2 ст. 68 УК РФ.

Мотивы решения всех вопросов, касающихся назначения конкретного вида и размера наказания, в том числе назначения осужденному наказания без применения ч. 6 ст. 15, ст. 64 УК РФ, в приговоре приведены подробно и правильно.

На основании п. "в" ч.1 ст. 58 УК РФ для отбывания лишения свободы Баркинхоеву А.М. правомерно назначена исправительная колония строгого режима.

Судебная коллегия не находит оснований для вывода о несоразмерности назначенного наказания вследствие его суровости, учитывает, что осужденному назначено минимальное наказание в соответствии с санкцией ч.4 ст. 228.1 УК РФ, и это наказание является справедливым.

Руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Угличского районного суда Ярославской области от 17 декабря 2021 года в отношении Баркинхоева Александра Магометовича оставить без изменения, апелляционное представление прокурора, апелляционные жалобы осужденного Баркинхоева А.М. и адвоката Ланской С.В. - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано во Второй кассационный суд общей юрисдикции в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, путём подачи кассационной жалобы через суд первой инстанции, постановивший приговор, в течение шести месяцев со дня вступления его в законную силу, а для осуждённого, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного определения и приговора, вступивших в законную силу, а в случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении - путём подачи кассационной жалобы непосредственно в суд кассационной инстанции.

Осужденный Баркинхоев А.М. вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи:

Электронный текст документа
подготовлен АО "Кодекс" и сверен по:
файл-рассылка