ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 29 марта 2012 года Дело N А40-63658/2011
резолютивная часть постановления объявлена 22.03.2011
постановление в полном объеме изготовлено 29.03.2012
Федеральный арбитражный суд Московского округа
в составе:
председательствующего - судьи Петровой Е.А.
судей Букиной И.А. и Ядренцевой М.Д.
при участии в заседании:
от истца - Трушков А.Н. по дов. от 16.05.2011, Труханов К.И. по дов. от 16.05.2011;
от ответчика - Забара Е.А. по дов. № 25/Н-11-574 от 23.12.2011, Коновалов А.А. по дов. № 25/Н-11-576 от 23.12.2011, Дроздова Т.Л. по дов. № 25/Н-11-573 от 23.12.2011;
от третьего лица - адвокат Черный А.В. по дов. № 12/юр от 12.01.2012, Игошев М.С. по дов. №28/12 юр от 20.03.2012, адвокат Головков С.П. по дов. № 13/юр от 11.01.2012,
рассмотрев в судебном заседании 22.03.2012 кассационную жалобу
АО «ВИТКОВИЦЕ ПОВЕР ИНЖИНИРИНГ»
на решение от 29.09.2011 Арбитражного суда города Москвы,
принятое судьей Комаровой Г.В.,
на постановление от 23.12.2011 Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое судьями Мартыновой Е.Е., Смирновым О.В., Кузнецовой И.И.,
по иску АО «ВИТКОВИЦЕ ПОВЕР ИНЖИНИРИНГ»
к ОАО «БИНБАНК» (ОГРН 1027700159442)
о взыскании 6 737 850, 65 евро по банковской гарантии
с участием третьего лица: ОАО «Коксохиммонтаж-Тагил»,
УСТАНОВИЛ:
АО «ВИТКОВИЦЕ ПОВЕР ИНЖИНИРИНГ» («VITKOVICE POWER ENGINEERING a.s.», Чешская Республика, 706 00, г.Острава, Витковице, ул.Руска 1142/30, адрес представительства в Российской Федерации - 125047, г.Москва, ул.4-ая Тверская-Ямская, д.33/39, 7-ой подъезд, офис 149) (далее - Общество, бенефициар или истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Открытому акционерному обществу «БИНБАНК» (далее - ОАО «БИНБАНК», гарант или ответчик), о взыскании 6 737 850,65 евро, составляющих 6 573 512,83 евро задолженности по банковской гарантии и 164 337, 82 евро процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 16.06.2010 по 15.06.2011 в рублях по курсу Центрального Банка Российской Федерации на день исполнения судебного решения.
Обосновывая исковые требования, Общество ссылалось на статьи 2 и 9 Унифицированных правил Международной торговой палаты для платежных гарантий в публикации № 458 Международной торговой палаты, 1992 (далее - Унифицированные правила) и нормы статей 376, 395 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), указывая на уклонение ответчика от взятых на себя обязательств по выплате денежной суммы в оговоренных в банковской гарантии пределах в счет возврата аванса, выданного правопредшественником истца («VITCOVICE HEAVY MACHINERY a.s.») Открытому акционерному обществу «Коксохиммонтаж-Тагил» (далее - ОАО «Коксохиммонтаж-Тагил» или принципал) по договору подряда от 22.01.2008 № 890/2-685-7260-8/1.
Истец указал на то, что ОАО «БИНБАНК» гарантировало бенефициару возврат принципалом аванса путем выдачи 02.04.2008 посредством удостоверения телекоммуникационных сообщений через банк-корреспондент истца банковской гарантии № 08-ЕКА-158-20260, которая регулируется Унифицированными правилами и которая дважды была изменена гарантом (30.04.2008 увеличен срок действия гарантии до 21.10.2011, 30.05.2008 увеличена сумма гарантии), однако ответчик отказал истцу в удовлетворении требования, направленного в пределах срока действия гарантии (04.06.2010), со ссылкой на отсутствие нарушения принципалом взятых на себя по договору подряда обязательств по возврату аванса, что, по мнению истца, является нарушением положений Унифицированных правил о независимости банковской гарантии от условий основного обязательства и норм статьи 376 ГК РФ, предусматривающих исчерпывающий перечень оснований для отказа в удовлетворении требования бенефициара.
Обращаясь с иском о выплате денежных средств по банковской гарантии, Общество сослалось на то, что условия о возврате принципалом неотработанной части аванса были согласованы сторонами договора подряда в дополнительном соглашении № 5 от 16.02.2009 к договору подряда в связи с приостановлением работ основным заказчиком (инвестором).
Расчет процентов за пользование чужими денежными средствами осуществлен истцом с учетом семидневного срока на ответ гаранта по требованию бенефициара после получения требования, то есть с 16.06.2010 до подачи иска по средней процентной ставке в Чешской Республике в размере 2,5 % годовых.
Третьим лицом к участию в деле по ходатайству ответчика привлечено ОАО «Коксохиммонтаж-Тагил» (принципал).
Возражая против удовлетворения иска, ОАО «БИНБАНК» заявило о прекращении обязательств по гарантии, так как она была выдана в пользу «VITCOVICE HEAVY MACHINERY a.s.», а не истца, а переход права требования по гарантии не предусмотрен ни положениями Унифицированных правил, ни нормами ГК РФ. Также гарант указал на отсутствие в требовании бенефициара ссылки на конкретное нарушение принципала и заявил об отсутствии каких-либо виновных нарушений со стороны принципала, влекущих его обязанность по возврату аванса, поскольку подрядные работы были приостановлены по инициативе инвестора строительства, в связи с чем неисполненное или просроченное подрядчиком (принципалом) обязательство отсутствует. С учетом данных обстоятельств ответчиком заявлено о злоупотреблении истцом правом, что в соответствии с нормами статьи 10 ГК РФ влечет отказ в судебной защите.
В отзыве третьего лица на исковые требования Общества также указывалось на отсутствие со стороны подрядчика (принципала) неисполненных или нарушенных обязательств по договору подряда, исполнение которого было приостановлено инвестором, и было заявлено о том, что дополнительное соглашение № 5 к договору подряда, в котором стороны согласовали условия и порядок возврата неотработанного аванса, является незаключенным, поскольку подписано подрядчиком с протоколом разногласий, впоследствии так и не урегулированных. В дополнениях к отзыву имелась ссылка на задолженность истца (заказчика) перед третьим лицом (подрядчиком) по оплате фактически выполненных работ, стоимость которых превысила сумму выплаченного заказчиком аванса.
В отзыве третьего лица было указано и на недействительность банковской гарантии на основании статьи 168 ГК РФ как нарушающей требования статьи 160 ГК РФ о письменной форме сделки, поскольку выдача банковских гарантий посредством телекоммуникационных электронных сообщений не предусмотрена нормами ГК РФ, а банковской гарантии ОАО «БИНБАНК» в виде письменного документа за подписью руководителя ответчика и его главного бухгалтера не имеется.
Решением Арбитражного суда города Москвы от 29.09.2011, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2011, в удовлетворении исковых требований отказано.
Судебные акты мотивированы тем, что подрядчиком не было допущено нарушений взятых на себя обязательств, неисполнение которых в соответствии с условиями договора подряда влечет обязанность возврата подрядчиком аванса, при этом ссылки истца на условия дополнительного соглашения № 5 к договору подряда, в котором стороны согласовали приостановление работ, условия и порядок возврата неотработанного аванса, судами отклонены, поскольку дополнительное соглашение № 5 от 16.02.2009 признано судами незаключенным.
Также суды пришли к выводу о недействительности банковской гарантии ОАО «БИНБАНК» на основании статей 160 и 168 ГК РФ, поскольку банковская гарантия, выданная путем электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы СВИФТ, не была совершена в письменной форме, а истец и ответчик не заключали каких-либо соглашений об условиях и применимой форме выдачи банковской гарантии.
Суд апелляционной инстанции дополнительно указал, что анализ норм российского гражданского законодательства и пунктов 1, 3 и 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.01.1997 № 27 позволяет сделать вывод о том, что письменное оформление обязательства гаранта является обязательным условием действительности банковской гарантии.
Также судом апелляционной инстанции были рассмотрены и отклонены возражения ответчика и третьего лица о прекращении обязательств гаранта по банковской гарантии в связи с переходом прав требований по банковской гарантии истцу от его правопредшественника.
Не согласившись с решением и постановлением, Общество обратилось в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой, ссылаясь на неправильное применение (не применение) судами положений Унифицированных правил и норм статей 368, 370, 376 ГК РФ о независимости банковской гарантии от условий основного обязательства, на нарушение судами норм процессуального права (так как сделав выводы об отношениях сторон договора подряда, споры по которому отнесены к компетенции Арбитражного Института Торговой Палаты г.Стокгольма, суд вышел за пределы рассмотрения настоящего дела по иску о взыскании денежных средств по банковской гарантии) и на необоснованность вывода судов о ничтожности банковской гарантии ответчика, просит судебные акты отменить и принять новое решение об удовлетворении исковых требований в полном объеме.
В дополнениях к кассационной жалобе истец указывает на соответствие выдачи банковской гарантии в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы СВИФТ банковской практике и отсутствие оснований для признания таких банковских гарантий недействительными, на что было обращено внимание при обсуждении на заседании Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации 14.03.2012 проекта постановления Пленума ВАС РФ «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий». Также истец считает злоупотреблением правом возражения третьего лица и ответчика о дефекте формы банковской гарантии, поскольку изначально выдав банковскую гарантию именно в форме электронного сообщения, получая вознаграждение от принципала за выдачу гарантии, ОАО «БИНБАНК» при отказе в выплате по гарантии не указывал на ее ничтожность вследствие дефекта формы.
В отзыве ответчика на кассационную жалобу истца указано на ошибочность ее доводов, поскольку, по мнению ОАО «БИНБАНК», суды не делали выводов о том, что отсутствие нарушения основного обязательства является основанием для отказа в выплате по банковской гарантии, и выводов о зависимости банковской гарантии от основного обязательства, а выводы судов о предусмотренных договором подряда случаях возврата аванса и о незаключенности дополнительного соглашения № 5 входили в предмет доказывания по делу, так как суды проверяли наличие оснований для выплаты по банковской гарантии. Ответчик настаивает на злоупотреблении именно истцом правом, поскольку истец, требуя выплаты по гарантии, не указал, в чем конкретно выразилось нарушение принципала. Ответчик согласен с выводами судов о ничтожности банковской гарантии, так как ответчик не давал согласия на выдачу гарантии в форме электронного сообщения и не заключал с истцом соглашения о форме выдачи банковской гарантии.
В отзыве третьего лица на кассационную жалобу истца также указано на злоупотребление истцом правом, так как подрядчик не нарушил ни одного обязательства перед заказчиком по договору подряда, на обоснованность выводов судов о ничтожности банковской гарантии. Третье лицо полагает, что именно у истца отсутствует право требовать выплат от ответчика по банковской гарантии, поскольку банковская гарантия выдавалась другому лицу, которого истец считает своим правопредшественником, а возможности перехода прав бенефициара другому лицу ни положения Унифицированных правил, ни нормы гражданского законодательства не предусматривают.
В заседании суда кассационной инстанции представители истца поддержали свою жалобу по изложенным в ней доводам, настаивая на ошибочности выводов суда о ничтожности выданной ответчиком банковской гарантии; представители ответчика и третьего лица возражали против удовлетворения жалобы по доводам своих отзывов, при этом представитель ответчика на вопрос суда о направлении банком электронного сообщения, содержащего текст банковской гарантии, факт направления такого сообщения подтвердил, пояснив также, что в настоящее время в суде первой инстанции рассматривается отдельный иск принципала о признании банковской гарантии недействительной, а по настоящему делу ответчик поддерживает доводы третьего лица о ничтожности гарантии в виду дефекта формы; представители третьего лица настаивали на злоупотреблении правом именно со стороны бенефициара, которому известно, что подрядчик не нарушал своих обязательств по договору подряда. На вопрос суда о рассмотрении третейским судом спора по договору подряда представители сторон пояснили, что процедура третейского разбирательства никем из сторон не инициирована.
Изучив материалы дела, выслушав представителей истца, ответчика и третьего лица, обсудив доводы кассационной жалобы и отзывов на нее, проверив в порядке статей 286, 287, 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемых судебных актов по доводам кассационной жалобы истца и с учетом возражений ответчика и третьего лица, судебная коллегия кассационной инстанции считает решение и постановление подлежащими отмене, поскольку судами были неправильно применены нормы материального права.
Материалами дела подтверждено, судами установлено и никем из участвующих в деле лиц документально не опровергнуто, что ответчиком была выдана банковская гарантия посредством удостоверенных телекоммуникационных электронных СВИФТ сообщений от 02.04.2008, от 30.04.2008 и от 30.05.2008 через банк-корреспондент бенефициара, подтвердивший письмами от 04.04.2008, от 30.04.2008, от 02.06.2008 выдачу ответчиком банковской гарантии в пользу бенефициара «VITCOVICE HEAVY MACHINERY a.s.».
Факт направления таких сообщений подтвердил и представитель ответчика в судебном заседании суда кассационной инстанции.
Банковская гарантия выдана в пользу «VITCOVICE HEAVY MACHINERY a.s.» (названного в банковской гарантии покупателем) в обеспечение обязательств ОАО «Коксохиммонтаж-Тагил» по возврату аванса, полученного от «VITCOVICE HEAVY MACHINERY a.s.» как заказчика по договору подряда от 22.01.2008 (названного в банковской гарантии контракт).
В тексте банковской гарантии указано, что она выдана по просьбе ОАО «Коксохиммонтаж-Тагил» (названного в банковской гарантии исполнителем) и представляет собой гарантию авансового платежа на сумму, не превышающую 9 540 300 евро (СВИФТ от 03.04.2008 - том 2 л.д.89).
СВИФТ сообщением от 30.05.2008 сумма гарантии была изменена ответчиком до 13 071 450 евро в связи с увеличением суммы аванса, перечисленной заказчиком подрядчику (том 2 л.д.103).
Банковская гарантия в редакции СВИФТ сообщения от 30.04.2008 содержит следующее обязательство гаранта: «Заявляя следующее, мы БИНБАНК (открытое акционерное общество), независимо от законности и юридической силы указанного выше контракта и, отказываясь от всех прав на возражение и защиту, вытекающих из него, настоящим безотзывно и безусловно обязуется выплатить вам любую сумму, не превышающую указанную выше максимальную сумму, по предъявлении вашего первого должным образом подписанного требования об уплате с указанием того, что исполнитель не смог выполнить свои договорные обязательства.»
В банковской гарантии указано, что она вступает в силу только после получения указанного выше авансового платежа исполнителем и действительна до 16.05.2011 (СВИФТ сообщением от 30.04.2008 срок действия гарантии увеличен до 21.10.2011 - том 2 л.д.96).
Также в банковской гарантии указано, что она регулируется и толкуется в соответствии с Унифицированными правилами для гарантий по требованию, публикация № 458 Международной торговой палаты 1992 г., а все вопросы, не предусмотренные указанными правилами, должны регулироваться законодательством Российской Федерации.
Банковская гарантия содержит и положение о том, что «Данное сообщение СВИФТ является операционным кредитным инструментом, не сопровождается почтовым подтверждением.»
Кроме того, материалами дела подтверждено, что указанная выше банковская гарантия выдана ответчиком в соответствии с условиями договора от 31.03.2008 № 08-ЕКА-158-20260 о предоставлении банковской гарантии, заключенного между ОАО «БИНБАНК» и ОАО «Коксохиммонтаж-Тагил», в пункте 2.6 которого также указано, что порядок совершения операций по гарантии регулируется Унифицированными правилами (том 3 л.д.13-16).
Анализ условий банковской гарантии и положений статьи 2 Унифицированных правил, а также норм статьи 370 ГК РФ позволяет судебной коллегии кассационной инстанции сделать вывод о том, что указанная банковская гарантия ОАО «БИНБАНК» представляет собой полностью независимое от основного обязательства (договора подряда от 22.01.2008) самостоятельное обязательство ОАО «БИНБАНК» по выплате бенефициару оговоренной в гарантии (с учетом увеличения размера обязательств) денежной суммы, которое подлежало исполнению ответчиком по первому требованию бенефициара.
При этом в условиях гарантии не предусмотрено положений, обязывающих бенефициара подробно указать, какие именно обязательства по договору подряда нарушил принципал, напротив, гарант в тексте гарантии признал достаточным указание в требовании бенефициара на то, что исполнитель не смог выполнить свои договорные обязательства, что не противоречит ни положениям Унифицированных правил (статьи 2 и 9), ни нормам статьи 374 ГК РФ.
Материалами дела подтверждено и судами установлено, что требование к гаранту об уплате суммы по банковской гарантии было направлено ответчику 04.06.2010 (то есть в пределах срока действия банковской гарантии).
В требовании было указано на неисполнение ОАО «Коксохиммонтаж-Тагил» обязательств по возврату авансового платежа (том 2 л.д.127), что буквально соответствует формулировке банковской гарантии об указании в требовании бенефициара того, что исполнитель не смог выполнить свои договорные обязательства, и содержалась просьба о выплате суммы в размере 6 573 512, 83 евро.
Судами установлено, что требование по указанной банковской гарантии было рассмотрено ответчиком, однако в выплате было отказано со ссылкой на отсутствие таких нарушений со стороны принципала по договору подряда, которые влекут обязанность принципала по возврату авансовых платежей в соответствии с условиями договора подряда (том 2 л.д.129).
При этом никаких других оснований для отказа в выплате по банковской гарантии (ничтожность гарантии в связи с дефектом ее формы или отсутствие у истца прав требований по данной банковской гарантии) ответчиком заявлено не было.
Признавая указанное в ответе гаранта основание для отказа в выплате по банковской гарантии обоснованным, суды, проигнорировав условия банковской гарантии об обязательстве гаранта выплатить сумму гарантии независимо от законности и юридической силы договора подряда и об отказе гаранта от всех прав на возражение и защиту, вытекающих из договора подряда, не применив положения статей 2 и 9 Унифицированных правил, действиям которых подчинена банковская гарантия ОАО «БИНБАНК», а также нормы статей 370, 374, 375, 376 ГК РФ о независимости банковской гарантии и об условиях, предоставляющих гаранту право отказать бенефициару в выплате, подробно исследовали обстоятельства, относящиеся к отношениям истца и третьего лица по договору подряда, сделав при этом ряд правовых выводов о характере этих отношений, не входящих в предмет доказывания по настоящему делу.
Так, судами первой и апелляционной инстанции было установлено, что между «VITCOVICE HEAVY MACHINERY a.s.» (заказчик) и ОАО «Коксохиммонтаж-Тагил» (подрядчик) был заключен договор подряда № 890/2-685-7260-8/1 от 22.01.2008 на строительство основного объекта комплекса коксовой батареи, общая стоимость работ по которому составила 63 602 000 евро и впоследствии была увеличена до 87 143 000 евро, а также установлено, что согласно условиям договора заказчик перечислил на счет подрядчика аванс в размере 9 540 300 евро, позднее увеличенный до 13 071 450 евро.
Кроме того, судами установлено, что 01.06.2008 в результате реорганизации «VITCOVICE HEAVY MACHINERY a.s.» все права и обязанности, относящиеся к договору № 890/2-685-7260-8/1 от 22.01.2008, а также банковской гарантии возврата платежей № 08-ЕКА-158-20260, перешли к истцу по делу - АО «ВИТКОВИЦЕ ПОВЕР ИНЖИНИРИНГ». Материалами дела подтверждено, что данные обстоятельства не оспаривались ни сторонами договора подряда, подписавшими 05.06.2008 соответствующее дополнительное соглашение № 4 к договору (том 2 л.д.70), ни гарантом до момента предъявления Обществом иска по настоящему делу.
Судами также установлено, что письмом от 31.10.2008 АО «ВИТКОВИЦЕ ПОВЕР ИНЖИНИРИНГ» уведомило ОАО «Коксохиммонтаж-Тагил» о решении основного заказчика (инвестора ОАО «Магнитогорский металлургический комбинат») о приостановлении строительства комплекса коксовой батареи № 11-БИС и о необходимости приостановить все строительно-монтажные работы на объекте с 01.11.2008, и что дополнительным соглашением № 5 от 16.02.2009 к договору подряда, стороны (истец и третье лицо) определили срок приостановления работ, условия и порядок возврата неотработанной части аванса, подтвердив также право заказчика использовать банковскую гарантию на возвращение авансового платежа (том 2 л.д.72-75).
