АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 12 декабря 2017 года Дело N А40-245329/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 05 декабря 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 декабря 2017 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Григорьевой И.Ю., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от заявителя: Мамедалиев Р.М., доверенность от 08.11.2017;

от заинтересованного лица: Челидзе М.Е., доверенность от 04.09.2017;

от третьего лица: представитель не явился, извещен;

рассмотрев 05 декабря 2017 года в судебном заседании кассационную жалобу

заинтересованного лица - ФАС России

на решение от 26 апреля 2017 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Лапшиной В.В.,

на постановление от 09 августа 2017 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Захаровым С.Л., Москвиной Л.А., Чеботаревой И.А.,

по делу N А40-245329/16

по заявлению ОАО "РЖД"

об оспаривании решения и предписания

к ФАС России,

третье лицо: ООО "ЭкоСервис",

УСТАНОВИЛ:

ОАО "РЖД" (далее - общество, заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения ФАС России (далее - антимонопольный орган) от 08.09.2016 N 223-ФЗ-511/16 в части пункта 1 резолютивной части, пункта 2 резолютивной части, в части 4 резолютивной части и предписания от 08.09.2016 N 223-ФЗ-511/16 (с учетом принятых судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнений).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "ЭкоСервис".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26 апреля 2017 года признано недействительным решение ФАС России от 08.09.2016 N 223ФЗ- 511/16 в части пункта 1 резолютивной части, пункта 2 резолютивной части в части установления нарушения части 1 статьи 2, части 6 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), связанных с отклонением заявки участника N 2 за несоответствие требованиям пункта 7.1.7.4 аукционной документации, а именно участником N 2 предоставлена выписка из ЕГРЮЛ не соответствующая требованиям пункта 7.1.7.4 аукционной документации, с отклонением заявки участника N 5 за несоответствие требованиям аукционной документации об отсутствии у участников закупки просроченной задолженности, неисполненных обязательств перед ОАО "РЖД", не причинение вреда имуществу ОАО "РЖД" и установлением в документации данных требований. В части заявления ОАО "РЖД" об оспаривании пункта 4 резолютивной части решения ФАС России 08.09.2016 N 223ФЗ-511/16 о передаче соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России материалов дела от 08.09.2016 N 223ФЗ-511/16 для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении отказано. Признано недействительным предписание ФАС России от 08.09.2016 N 223ФЗ-511/16 о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка проведения торгов. В остальной части требований производство по делу прекращено.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 09 августа 2017 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ФАС России обратилась с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своего представителя в судебное заседание суда кассационной инстанции не направило, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заинтересованного лица поддержал доводы кассационной жалобы.

Представитель заявителя возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, в ФАС России поступила жалоба ООО "ЭкоСервис" от 31.08.2016 N 180/16 на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" при проведении открытого аукциона N 7932/ОАЭ-ДЖВ/16 на право заключения договора оказания услуг по уборке внутренних помещений вокзалов (Западно-Сибирской РДЖВ) (извещение N 31603923502).

По результатам рассмотрения указанной жалобы Комиссией ФАС России по контролю в сфере закупок принято решение от 08.09.2016 по делу N 223ФЗ-511/16 (далее - решение), которым:

1) жалоба ООО "ЭкоСервис" от 31.08.2016 N 180/16 на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" при проведении открытого аукциона N 7932/ОАЭ-ДЖВ/16 на право заключения договора оказания услуг по уборке внутренних помещений вокзалов (Западно-Сибирской РДЖВ) (извещение N 31603923502) признана обоснованной;

2) ОАО "РЖД" признано нарушившим часть 1 статьи 2, часть 6 статьи 3 Закона о закупках, часть 4 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции);

3) Выдано обязательное к исполнению предписание направленное на устранение выявленных нарушений в соответствии с принятым решением от 08.09.2016 N 223ФЗ-511/16;

4) Соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России переданы материалы дела от 08.09.2016 N 223ФЗ-511/16 для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 8 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Не согласившись с решением в части пункта 1 резолютивной части, пункта 2 резолютивной части, в части пункта 4 резолютивной части и предписанием от 08.09.2016 N 223ФЗ-511/16, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Законом о закупках установлены общие принципы закупок товаров, работ, услуг и основные требования к таким закупкам, осуществляемым, в том числе, дочерними хозяйственными обществами, в уставном капитале которых более пятидесяти процентов долей в совокупности принадлежит указанным в пункте 1 части 2 статьи 1 Закона о закупках юридическим лицам, в том числе хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации превышает пятьдесят процентов, к которым относится ОАО "РЖД".

Распоряжением ОАО "РЖД" от 17.07.2014 N 1663р принято к руководству и исполнению с 01.01.2015 положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД" (далее - Положение о закупке), утвержденное советом директоров ОАО "РЖД" 30.06.2014 и размещенное на официальном сайте (zakupki.gov.ru) в соответствии с требованиями Закона о закупках.

Каких-либо ограничений в Законе о закупках относительно порядка проведения закупки и требований к участникам не установлено.

Письмом ФАС России от 24.12.2012 N ИА/44025/12 "О направлении разъяснений по вопросам применения Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" предусмотрено, что заказчик самостоятельно устанавливает требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, с учетом положений действующего законодательства Российской Федерации.

Как отмечено судами первой и апелляционной инстанций, при организации и проведении открытого аукциона ОАО "РЖД" руководствовалось Законом о закупках, Положением о закупке и иными нормативными актами, указанными в части 1 статьи 2 Закона о закупках. В соответствии с порядком, предусмотренным Положением о закупке ОАО "РЖД" проведен открытый аукцион в электронной форме N 7932/ОАЭ-ДЖВ/16 на право заключения договора оказания услуг по уборке внутренних помещений вокзалов.

В соответствии с требованиями подпунктов 2, 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках и подпунктов 2, 9 пункта 201 Положения о закупке установлено, что в документации о закупке должны быть указаны установленные заказчиком требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке; требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

При этом согласно 7 пункту 161 Положения о закупке, перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, предусматривается в документации о закупке.

Согласно части 6 статьи 3 Закона о закупках, не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Согласно пункту 5.3.1 аукционной документации, участник должен соответствовать обязательным и квалификационным требованиям аукционной документации.

В пункте 7.1.7 аукционной документации указан перечень документов, которые должны входить в состав аукционной заявки и которые подтверждают, в том числе соответствие обязательным и квалификационным требованиям аукционной документации. Согласно подпункту 7.1.7.4 пункта 7.1.7 аукционной документации, участник в составе заявки должен предоставить выданную не ранее чем за 30 (тридцать) дней до дня размещения извещения о проведении аукциона на сайтах: выписку из единого государственного реестра юридических лиц (для юридических лиц) или выписку из единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей (для индивидуальных предпринимателей).

Документы должны быть сканированы с оригинала или нотариально заверенной копии. Допускается представление оригинала выписки, выданного в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью уполномоченного лица ИФНС.

В соответствии с пунктом 7.3.7 аукционной документации, электронная часть аукционной заявки подается в виде сканированных документов в формате pdf (требуемое разрешение при сканировании документов составляет 100-200dpi), упакованных в архив или серию архивов (многотомный архив) с использованием программы-архиватора. Допускается сканирование в черно-белом режиме.

В случае если участник представляет выписку из единого государственного реестра юридических лиц или выписку из единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей, выданную в форме электронного документа, то такая выписка должна быть подписана усиленной квалифицированной электронной подписью уполномоченного лица ИФНС, позволяющей идентифицировать выдавший налоговый орган (владельца квалифицированного сертификата).

Документы, входящие в состав заявки, должны соответствовать требованиям по оформлению, изложенным в аукционной документации.

В ходе рассмотрения аукционной заявки, предоставленной ООО "ЭкоСервис" для участия в открытом аукционе установлено, что в составе заявки ООО "ЭкоСервис" предоставил копию электронной выписки из ЕГРЮЛ, не позволяющей идентифицировать усиленную квалифицированной электронную подпись уполномоченного лица ИФНС.

Усиленная квалифицированная электронная подпись должна позволять идентифицировать выдавший данный документ налоговый орган (владельца квалифицированного сертификата), что подтверждает его подлинность.

В связи с тем, что заявителем была предоставлена копия электронной выписки ЕГРЮЛ, а не оригинал идентифицировать подпись выдавшего налогового органа (владельца квалифицированного сертификата) и соответственно достоверность сведений не представилось возможным.

Согласно пункту 7.1.4 аукционной документации, аукционная заявка участника, не соответствующая требованиям аукционной документации, отклоняется.

Пунктом 6.5.3 аукционной документации предусмотрены основания не допуска к участию в открытом аукционе.

Одним из таких оснований, согласно подпункту 6.5.3.4 пункта 6.5.3 аукционной документации является несоответствие аукционной заявки требованиям аукционной документации.

Частью 6 статьи 3 Закона о закупках предусмотрено, что не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке.

Требование о предоставлении выписки из ЕГРЮЛ установлено в подпункте 3 пункта 233 Положения о закупке и подпункте 7.1.7.4 пункта 7.1.7 аукционной документации.

Как обоснованно отмечено судами первой и апелляционной инстанций, каких-либо противоречий в положениях аукционной документации по вопросу предоставления участником закупки выписки из ЕГРЮЛ, не усматривается.

Из совокупности положений подпункта 7.1.7.4 и пункта 7.3.7 аукционной документации следует, что выписка из ЕГРЮЛ предоставляется в виде сканированного документа в формате pdf, если это оригинал на бумаге или нотариально заверенная копия. Если выписка выдана в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью уполномоченного лица ИФНС, то предоставляется оригинал выписки в форме электронного документа.

В настоящем случае вопреки требованиям аукционной документации участник закупки представил сканированную копию предварительно распечатанной выписки, выданной в форме электронного документа.

При указанных обстоятельствах у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для признания ОАО "РЖД" нарушившим часть 1 статьи 2, часть 6 статьи 3 Закона о закупках.

В своем решении ФАС России указало, что установление требований об отсутствии просроченной задолженности перед ОАО "РЖД" за 3 (три) года, предшествующие дате размещения извещения о проведении аукциона и аукционной документации на сайтах, отсутствии неисполненных обязательств перед ОАО "РЖД", непричинении вреда имуществу ОАО "РЖД" противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках не обоснован и не соответствует действующему законодательству.

Вместе с тем, как правомерно отмечено судами, Закон о закупках не определяет порядок закупки товаров, работ, услуг, а устанавливает обязанность заказчиков разработать и утвердить Положение о закупке - документ, регламентирующий закупочную деятельность заказчика и содержащий требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (способы закупки) и условия их применения, а также порядок заключения и исполнения договоров.

Подпунктами 6, 7, 8 пункта 159 Положения о закупке установлены данные требования об отсутствии просроченной задолженности перед ОАО "РЖД" за 3 года, предшествующие дате размещения извещения о закупке в единой информационной системе, отсутствии неисполненных обязательств перед ОАО "РЖД", непричинении вреда имуществу ОАО "РЖД", что подтверждается решением суда или документом, подтверждающим наличие просроченной задолженности, неисполнение обязательств перед ОАО "РЖД", причинение вреда имуществу ОАО "РЖД" (акт сверки расчетов, подписанный сторонами, документально подтвержденные претензии и т.п., с приложением документов, свидетельствующих о получении их контрагентом).

При этом данные требования Положения о закупке также согласованы с ФАС России, что подтверждается письмом от 26.06.2014 N АЦ/25658-ПР/14 и свидетельствует о том, что антимонопольный орган подтвердил их соответствие требованиям Закона о закупках, антимонопольного законодательства и иных нормативных актов, связанных с проведением закупок ОАО "РЖД".

Правомерность установления указанных требований также подтверждается и правовой позицией антимонопольного органа в пункте 8 письма ФАС России "Разъяснения по вопросам применения Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" от 24.12.2012 N ИА/44025/12, а также в письме Минэкономразвития России от 02.09.2011 N Д28-317, разъясняющими, что заказчик самостоятельно обязан прописать в Положении о закупке порядок проведения закупки и требования к участникам.