ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 04 мая 2010 года Дело N А53-31743/2009

15АП-3460/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 28 апреля 2010 года. Полный текст постановления изготовлен 04 мая 2010 г.. Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Смотровой Н.Н. судей Т.Г. Гуденица, Л.А. Захаровой

при ведении протокола судебного заседания председательствующим

при участии: от заявителя: представителя по доверенности Дюженко С.Ю. (доверенность от 03.04.2010г. сроком действия 1 год)

от заинтересованного лица: специалиста-эксперта Кочетовой Е.Е. (доверенность N 01-02/3 от 11.01.2010г. сроком действия 1 год), начальника отдела экологического контроля Рыбянеца С.Н. (доверенность N 01-02/5 от 11.01.2010г. сроком действия 1 год)

от третьего лица: прокурора Мазницына В.В. (служебное удостоверение N 072533 сроком действия до 05.07.2012г.) рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной службы по надзору в сфере природопользования по Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 12 марта 2010г. по делу N А53-31743/2009 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Имени Мирошниченко" к заинтересованному лицу Управлению Федеральной службы по надзору в сфере природопользования по Ростовской области

при участии третьего лица прокуратуры Железнодорожного района г. Ростова-на-Дону Прокуратура Железнодорожного района г. Ростова-на-Дону, Прокуратура РО о признании незаконным и подлежащим отмене постановления N 124/2354 от 29.12.09г., принятое в составе судьи И.П. Комурджиевой

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Имени Миршниченко» (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере природопользования по Ростовской области (далее - управление) о признании незаконными и отмене постановления от 29.12.09г. N 124/2354 о привлечении общества к административной ответственности по ст.7.6 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 5000 руб.

Решением суда от 12.03.10г. заявление общества удовлетворено. Судебный акт мотивирован тем, что при вынесении постановления о возбуждении в отношении общества дела об административном правонарушении от 17.12.09г. было допущено нарушение требований ч.4 ст. 28.2 КоАП РФ - постановление было вынесено в отсутствие законного представителя общества, не извещённого надлежащим образом о месте, дате и времени его вынесения. Суд так же пришёл к выводу об отсутствии в действиях общества состава вменённого ему в вину административного правонарушения - использование водного объекта (реки Дон в целях забора воды и сброса сочных вод) не необходимых документов. Поскольку общество использует эти водные объекты для рыбоводства, в силу п.10 ч.3 ст. 11 Водного кодекса Российской Федерации (далее - ВК РФ) ему не требуется заключения договора на водопользование или принятия решения о предоставлении водного объекта в пользование.

К участию в деле привлечена прокуратура Железнодорожного района г. Ростова-на-Дону (далее - прокуратура).

Не согласившись с принятым судебным актом, управление подало в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить и заявленные обществом требования удовлетворить. Жалоба мотивирована тем, что для рыбоводства (содержания и выращивания рыбы) общество использует находящиеся у него в собственности пруды, а реки Дон и Мёртвый Донец общество использует для забора воды и для сброса сточных вод. В связи с этим на него не распространяются изъятия, установленные п.10 ч.3 ст. 11 ВК РФ.

Прокуратура в отзыве на жалобу просит её удовлетворить и решение по делу отменить, отказав обществу в удовлетворении заявления. Прокуратура указывает, что представитель общества надлежащим образом уведомлялся о вынесении в отношении общества постановления о возбуждении в отношении общества дела об административном правонарушении. 14.12.09г. заместителю генерального директора общества прокуратурой посредством извещения было вручено требование о необходимости явки в прокуратуру 15.12.09г. В извещении ему под роспись были разъяснены установленные ст. 51 Конституции Российской Федерации и ст. 25.5 КоАП РФ права и обязанности. В назначенное время представитель общества в прокуратуру не явился. 17.12.09г. в прокуратуру поступил отзыв общества по делу. В связи с этим 17.12.09г. прокурором было правомерно вынесено указанное постановление. В отзыве на жалобу так же указывается, что дело об административном правонарушении в отношении общества было возбуждено прокуратурой не в связи с использованием обществом прудов, а в связи с использованием им другого водного объекта - реки Дон, рук. Мёртвый Донец. Общество забирает их этих объектов воду и сбрасывает в них сточные воды. При этом разрешительных документов на этот вид использования реки Дон и рук. Мёртвый Донец общество не имеет. Рыбу в этих реках общество не выращивает и не содержит.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда оставить без изменения, ссылаясь на процессуальные нарушения при вынесении постановления о возбуждении в отношении общества дела об административном правонарушении, а так же на то, что оно использует реки Дон и Мёртвый Донец для рыбоводства путём забора из них воды и сброса в них сточных вод.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции определения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

В судебном заседании представитель управления настаивал на отмене решения суда, сославшись на приведённые апелляционной жалобе доводы. Пояснил, что общество было привлечено к административной ответственности за использование именно рек Дон и Мёртвый Донец. Определение понятия «рыбоводство» дано в Федеральном законе от 20.12.2004г. N 166-ФЗ «О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов» (далее - закон N 166-ФЗ). В силу этого закона, под рыбоводством следует понимать деятельность по содержанию и выращиванию водных биоресурсов в полувольных условиях или искусственно созданной среде обитания. Общество рыбоводством в реке Дон не занимается. Для рыбоводства общество использует собственные пруды. Река Дон и рук. Мёртвый Донец используются обществом для забора воды и для сброса в них сточных вод. Эта деятельность должна быть лимитированной и подконтрольной, так как иначе данным водным объектам может быть нанесён ущерб (от больших объёмов забора воды, от наличия большого количества вредных веществ сбрасываемых водах). Эта цель достигается путём согласования условий водопользования в договорах водопользования и решениях о предоставлении водных объектов в пользование.

Представитель прокуратуры поддержал позицию управления. На вопрос суда о том, имеются ли у прокуратуры письменные доказательства о том, что законный представитель общества вызывался в прокуратуру на 17.12.09г. для участия вынесении в отношении общества постановления о возбуждении в отношении общества дела об административном правонарушении, представитель прокуратуры ответил отрицательно.

Представитель общества возражал против отмены решения суда, сославшись на приведённые в нём и в отзыве на жалобу доводы.

На вопрос суда о том, где общество содержит и выращивает рыбу, представитель общества ответил, что это делается в имеющихся у общества прудах.

На вопрос суда о том, где и каким образом обустроены эти пруды, не являются ли они русловыми, представитель общества ответил, что это искусственно созданные пруды, которые вырыты по берегу реки Дон и рук. Мёртвый Донец. С рекой они соединяются каналами, по которым они наполняются водой из реки Дон и рук. Мёртвый Донец, и по которым из прудов в эти реки обществом при помощи гидросооружений сбрасываются стоки.

На вопрос суда о том, для чего конкретно общество использует реку Дон, представитель общества ответил что общество забирает в реке воду для наполнения ею прудов. Так же в эти реки сбрасываются стоки из прудов. Так же общество иногда берёт в реках рыб для разведения.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы и отзывов на неё, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в декабре 2009 года прокуратурой района на основании задания прокуратуры Ростовской области N 8-16-2009 от 20.11.2009 была проведена проверка соблюдения обществом требований действующего водного законодательства при использовании федерального водного объекта - реки Дон и рук. Мёртвый Донец. В ходе этой проверки было установлено, что общество использует этот водный объект для забора воды в принадлежащие обществу пруды для товарного разведения рыбы (из реки Дон по технологии выращивания рыбы предусмотрен забор 7817 тыс. куб.м. в год, из рук. Мёртвый Донец - забор 6521 тыс.куб.м. в год), а так же для сброса сточных вод из этих прудов (в реку Дон по технологии выращивания рыбы предусмотрен по выпуску N 1 предусмотрен сброс 6013 тыс. куб.м. в год, в рук. Мёртвый Донец по выпуску N 2 - сброс 5016 тыс. куб.м. в год). При этом, в нарушение п.1 ч.1 и п.2 ч.2 ст. 11 ВК РФ общество не имеет договора на водопользование рекой Дон для забора воды и решения на представление реки Дон в пользование для сброса сточных вод. Это было квалифицировано прокуратурой как использование федерального водного объекта - реки Дон - без необходимых документов.

17.12.09г. прокурором по данному факту было вынесено постановление о возбуждении в отношении общества дела об административном правонарушении по ст. 7.6 КоАП РФ (л.д. 12-14). Материалы проверки было переданы прокуратурой в управления для решения вопроса о привлечении общества к административной ответственности за допущенное правонарушение.

29.12.09г. по результатам рассмотрения поступивших из прокуратуры материалов, управлением было вынесено постановление N 124/2354 о привлечении общества к административной ответственности по ст.7.6 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 5000 руб. (л.д. 8-11).

Не согласившись с этим постановлением о привлечении к административной ответственности, общество обжаловало его в арбитражный суд.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что в действиях общества имеется вменённый ему в вину состав административного правонарушения - использование водного объекта без документов на его использование, ответственность за совершение которого установлена ст. 7.6 КоАП РФ.

В частности, ст. 7.6 КоАП РФ установлена административная ответственность за самовольное занятие водного объекта или его части, либо использование их без документов, на основании которых возникает право пользования водным объектом или его частью, либо водопользование с нарушением его условий.

Как следует из материалов дела, общество использует находящийся в федеральной собственности водный объект - реку Дон - для забора из него воды и для сброса в него сточных вод.

Режим использования водных объектов регламентирован ВК РФ.

Пунктом 1 ч.1 ст. 11 ВК РФ установлено, что забор (изъятие) водных ресурсов из поверхностных водных объектов, находящихся в федеральной собственности, собственности субъектов Российской Федерации, собственности муниципальных образований, осуществляется на основании договоров водопользования, если иное не предусмотрено ч.2 и ч.2 ст. 11 ВК РФ.

Пунктом 2 ч.2 ст. 11 ВК РФ установлено, что для сброса сточных вод и (или) дренажных вод водные объекты, находящиеся в федеральной собственности, собственности субъектов Российской Федерации, собственности муниципальных образований, предоставляются на основании решений о предоставлении водных объектов в пользование, если иное не предусмотрено ч.3 ст. 11 ВК РФ.

Материалами дела подтверждается, что общество в 2009 году не имело указанных в ч.1 п.1 ст. 11 ВК РФ и ч.2 п.2 ст. 11 ВК РФ договоров водопользования на забор воды из реки Дон и решения о предоставлении водных объектов на сброс сточных вод в реку Дон. То есть, использовало указанный водный объект без установленных ч.1 п.1 ст. 11 ВК РФ и ч.2 п.2 ст. 11 ВК РФ документов, на основании которых возникает право пользования водным объектом или его частью.

Таким образом, в действиях общества имеется объективная сторона вменённого ему в вину административного правонарушения, административная ответственность за совершение которого установлена ст. 7.6 КоАП РФ.

Вывод суда первой инстанции о том, что общество не должно было иметь этих документов в силу п.10 ч.3 ст. 11 ВК РФ, так как использует реку Дон для рыбоводства, судом апелляционной инстанции не поддерживается в связи со следующим.

Пунктом 10 ч.3 ст. 11 ВК РФ установлено, что не требуется заключение договора водопользования или принятие решения о предоставлении водного объекта в пользование в случае, если водный объект используется для рыболовства, рыбоводства, охоты.

Общество ссылается на то, что оно использует реку Дон для товарного рыбоводства.

Определение понятия рыбоводства и товарного рыбоводства дано в п.п. 17, 18 ст. 1 закона N 166-ФЗ.

Так, в соответствии с п. 17 ст. 1 закона N 166-ФЗ рыбоводство (аквакультура) - это деятельность по содержанию и разведению, в том числе выращиванию, водных биоресурсов в полувольных условиях или искусственно созданной среде обитания и в предусмотренных законом N 166-ФЗ случаях по добыче (вылову) данных водных биоресурсов.

В соответствии с п. 18 ст. 1 закона N 166-ФЗ товарное рыбоводство - это предпринимательская деятельность по содержанию и разведению, в том числе выращиванию, водных биоресурсов в полувольных условиях или искусственно созданной среде обитания, их добыче (вылову) с последующей реализацией уловов водных биоресурсов.

Как видно из приведённых выше определений, деятельность по забору воды из водного объекта и деятельность по сбросу сточных вод в водный объект, исходя из положений п.п. 17, 18 ст. 1 закона N 166-ФЗ, не входят в состав видов деятельности, охватываемой понятием «рыбоводство».

Таким образом, из системного толкования положений п.1 ч.1, п.1 ч.2, п.10 ч.3 ст. 11 ВК РФ п.17, п.18 ст. 1 закона N 166-ФЗ следует, что установленное п.10 ч.3 ст. 11 ВК РФ исключение из требований п.1 ч.1, п.1 ч.2 ст. 11 ВК РФ применяется к случаям водопользования, когда водный объект используется непосредственно для содержания и разведения водных биоресурсов (в данном случае - рыбы).

Судя по материалам дела, общество занимается экстенсивным видом рыбоводства - прудовым рыбоводством.

Общество содержит и разводит рыбу в искусственно созданных на берегу реки Дон прудах.

В соответствии с договором пользования водным объектом от 21.11.06г., срок действия которого истёк 14.09.2009г. (л.д. 96-100), общество осуществляет деятельность по содержанию и разведению рыбы в 61 рыбоводном пруде площадью 923,4 кв.м., общим объёмом в 2006 году 12972 тыс.куб.м., в 2007-2009г. - 14338 тыс.куб.м. Эти пруды делятся на виды: нагульные, выростные, нерестовые, летне-маточные, карантинные, зимовальные.

То есть, общество содержит и разводит рыбу в указанных прудах.

Доказательств того, что общество так же содержит и разводит рыбу в реке Дон в материалах дела не имеется.

Представитель общества в судебном заседании так же пояснил, что общество не содержит и не разводит рыбу в реке Дон.

Исходя из этого, не имеется оснований для того, чтобы приравнять деятельность общества по забору воды из реки Дон и сбросу в ней стоков к деятельности по рыбоводству. Одна лишь цель забора воды из реки Дон и сброса в неё стоков саму деятельность по забору и сбросу рыбоводством не делает, равно как не становится рыбоводством деятельность по изготовлению кормов, лекарственных средств для рыбы, хотя эта деятельность так же направлена на обеспечение деятельности по рыбоводству.

При таких обстоятельствах оснований для вывода об отсутствии у общества обязанности по исполнению требований п.1 ч.1, п.1 ч.2 ст. 11 ВК РФ при заборе воды из реки Дон и по сбросу стоков в реку Дон не имелось.

В деле так же отсутствуют доказательства того, что у общества имелись какие-либо объективные препятствия в исполнении этих требований ВК РФ.

Ранее у общества имелись договор на пользование рекой Дон, действие которого истекло 14.09.09г. и лицензия на водопользование, срок действия которой истёк 14.09.09г.

Доказательств того, что заключению договора на новый срок и получению новой лицензии препятствовали какие-то чрезвычайные, непреодолимые обстоятельства, в деле не имеется.

Таким образом, у управления имелись основания для привлечения общества к административной ответственности по ст. 7.6 КоАП РФ за совершённое им правонарушение.

Вместе с тем, как правильно установлено судом первой инстанции, в процедуре привлечения общества к административной ответственности прокурором было допущено нарушение требований ч.4 ст. 28.2 КоАП РФ, а именно: законный представитель общества не был извещён о месте, дате и времени рассмотрения прокурором вопроса о вынесении в отношении общества постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.

В силу ч. 2 ст. 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о времени и месте рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Согласно ч. 1 ст. 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол (прокурором выносится постановление о возбуждении дела об АП по установленной ст. 28.2 КоАП РФ процедуре).

Протокол об административном правонарушении должен отвечать требованиям ст. 28.2 КоАП РФ. В частности, в протоколе указываются место, время совершения и событие административного правонарушения, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела (часть 2). При составлении протокола физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем делается запись в протоколе (часть 3). Физическому лицу или законному представителю юридического лица должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом, право представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу (часть 4). Протокол подписывается физическим лицом или законным представителем юридического лица, в случае отказа от подписания протокола в нем делается соответствующая запись (часть 5).

Выполнение указанных требований к форме и содержанию протокола направлено на соблюдение гарантий защиты прав лица, привлекаемого к ответственности и их нарушение носит существенный характер.

Как установлено судом первой инстанции, законный представитель общества вызывался в прокуратуру для решения вопроса о возбуждении в отношении общества дела об административном правонарушении на 15.12.09г., 10 час. 00 мин. (л.д. 76).

Однако, постановление о возбуждении в отношении общества дела об административном правонарушении было вынесено прокуроров в другой день - 17.12 09г.

Доказательства извещения законного представителя общества о том, что рассмотрение вопроса о возбуждении в отношении общества дела об административном правонарушении было перенесено прокурором с 15.12.09г. на 17.12.09г. деле не имеется.

Прокуратура таких доказательств суду апелляционной инстанции так же не представила.

Довод прокуратуры о том, что законному представителю были разъяснены установленные ст. 51 Конституции Российской Федерации и ст. 25.5 КоАП РФ права и обязанности в извещении от 14.12.09г., а потому процессуальных нарушений при принятии постановления о возбуждении в отношении общества дела об административном правонарушении не допущено, судом апелляционной инстанции отклоняется как не основанный на законе.