ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 16 марта 2007 г. N Ф08-1165/2007

Дело № А32-67665/2005-60/1656

[Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в информационном письме от 16.01.07 № 116 "О применении пункта 2 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации в части определения момента установки игрового автомата" разъяснил, что под установкой игрового автомата следует понимать размещение подготовленного к использованию для проведения азартных игр специального оборудования (автомата) в игорном заведении на территории, доступной для участников азартной игры]

  (Извлечение)  

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа, при участии в судебном заседании от заявителя общества с ограниченной ответственностью "Каролина, от заинтересованного лица - Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Новороссийску, рассмотрев кассационную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Новороссийску на постановление апелляционной инстанции Арбитражного суда Краснодарского края от 07.12.06 по делу № А32-67665/2005-60/1656, установил следующее.

ООО "Каролина" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Новороссийску (далее - налоговая инспекция) от 25.10.05 № 2.10.11003/3932/9868.

Решением суда от 09.10.06 в удовлетворении требований отказано. Суд указал, что нахождение в момент проведения проверки в игровом зале незарегистрированных объектов налогообложения налогом на игорный бизнес в нерабочем состоянии не является основанием для освобождения общества от налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 7 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации. Протокол осмотра помещения игрового зала составлен без участия понятых, но подписан директором общества, что свидетельствует о соответствии его требованиям Налогового кодекса Российской Федерации.

Постановлением апелляционной инстанции от 07.12.06 решение суда от 09.10.06 отменено, решение налоговой инспекции признано недействительным. Суд апелляционной инстанции согласился с выводом суда первой инстанции о том, что нахождение в игровом зале в момент проведения проверки незарегистрированных объектов налогообложения налогом на игорный бизнес в нерабочем состоянии не является основанием для освобождения общества от налоговой ответственности, установленной пунктом 7 статьи 366 Кодекса. Суд применил положения подпункта 3 пункта 1 статьи 111 Кодекса, указав в качестве обстоятельства, исключающего вину общества в совершении вменяемого правонарушения, принятие налоговой инспекцией по результатам ранее проведенной выездной налоговой проверки решения от 02.02.05 № 19т1 об отказе в привлечении к налоговой ответственности.

В кассационной жалобе налоговая инспекция просит отменить постановление апелляционной инстанции и оставить в силе решение суда первой инстанции. По мнению подателя жалобы, при решении вопроса об освобождении общества от налоговой ответственности суд неправомерно руководствовался подпунктом 3 пункта 1 статьи 111 Кодекса, поскольку последняя выездная проверка общества проведена за период с 15.06.05 по 30.06.05, а не за период с 01.10.04 по 18.10.04 (решение от 02.02.05 № 19т1 об отказе в привлечении к ответственности). Решением от 25.08.05 № 214т3, принятым по результатам выездной налоговой проверки, общество привлечено к налоговой ответственности за аналогичное правонарушение. Решение налоговой инспекции от 02.02.05 № 19т1 не является основанием для освобождения общества от налоговой ответственности за правонарушения, совершенные в последующих налоговых периодах.

В отзыве на кассационную жалобу общество просит оставить постановление апелляционной инстанции без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения. В судебном заседании представители налоговой инспекции и общества поддержали доводы кассационной жалобы и отзыва на нее.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, проверив законность и обоснованность судебных актов, оценив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей налоговой инспекции и общества, считает, что решение суда и постановление апелляционной инстанции подлежат отмене, а дело направлению на новое рассмотрение в первую инстанцию того же суда по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 18.10.05 налоговая инспекция провела осмотр игрового клуба "Каролина", расположенного по адресу: г. Новороссийск, ул. Исаева, 2, по результатам которого составила протокол № 21-230. В протоколе осмотра указано, что во втором игровом зале клуба расположены три игровых стола, два из которых (в том числе, рулетка) на момент проверки - в нерабочем состоянии, не оборудованы средствами для игры, на них установлены таблички "стол не работает", играющих за этими столами нет.

Согласно свидетельству о регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес от 18.06.05 № 45 за обществом по адресу: г. Новороссийск, ул. Исаева, 2 зарегистрирован один игровой стол. В связи с тем, что обнаруженные при проверке помещения игрового клуба два игровых стола (в том числе, рулетка) в установленном порядке не зарегистрированы, налоговая инспекция решением от 25.10.05 № 2.10.11003/3932/9868 привлекла общество к ответственности по пункту 7 статьи 366 Кодекса в виде 750 тыс. рублей штрафа.

В соответствии со статьями 137, 138 Кодекса общество обжаловало ненормативный акт налогового органа в арбитражный суд. Суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции и удовлетворяя заявленные требования, применил положения подпункта 3 пункта 1 статьи 111 Кодекса. В качестве обстоятельства, исключающего вину общества в совершении вменяемого правонарушения, суд признал принятие налоговой инспекцией по результатам ранее проведенной выездной налоговой проверки решения от 02.02.05 № 19т1 об отказе в привлечении к налоговой ответственности.

Данный вывод суда сделан на основе неполно исследованных обстоятельств дела и без учета доводов налогового органа.

В силу пункта 2 статьи 111 Кодекса при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 111 Кодекса, лицо не подлежит ответственности за совершение налогового правонарушения. В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 111 Кодекса обстоятельством, исключающим вину налогоплательщика в совершении налогового правонарушения, является выполнение им письменных разъяснений по вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных налоговым органом или другим уполномоченным государственным органом или их должностными лицами в пределах их компетенции (указанные обстоятельства устанавливаются при наличии соответствующих документов этих органов, которые по смыслу и содержанию относятся к налоговым периодам, в которых совершено налоговое правонарушение, вне зависимости от даты издания этих документов).

В пункте 35 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.01 № 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" разъяснено следующее. Поскольку решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности принимается руководителем налогового органа (его заместителем), в случае возникновения спора судам необходимо исходить из того, что налогоплательщик вправе расценивать письменное разъяснение, данное руководителем налогового органа (его заместителем), как разъяснение компетентного должностного лица. К разъяснениям, о которых упоминает подпункт 3 пункта 1 статьи 111 Кодекса, следует также относить письменные разъяснения руководителей соответствующих федеральных министерств и ведомств, а также иных уполномоченных на то должностных лиц. При применении данной нормы не имеет значения, адресовано ли разъяснение непосредственно налогоплательщику, являющемуся участником спора, или неопределенному кругу лиц.

Налоговая инспекция ссылается на то, что последняя выездная проверка общества проведена за период с 15.06.05 по 30.06.05, а не за период с 01.10.04 по 18.10.04. Кроме того, решением от 25.08.05 № 214т3, принятым по результатам последней выездной налоговой проверки, общество привлечено к налоговой ответственности по пункту 7 статьи 366 Кодекса за аналогичное правонарушение (нахождение в момент осмотра в игровом зале неработающих и не зарегистрированных в установленном порядке игровых столов). Таким образом, по мнению налогового органа, принятие налоговой инспекцией решения от 02.02.05 № 19т1 не может освобождать общество от налоговой ответственности за правонарушения, совершенные в последующих налоговых периодах.

При рассмотрении дела суд апелляционной инстанции не дал правовой оценки приведенным доводам налоговой инспекции и документам, обосновывающим эти доводы. В силу части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции не наделен правом устанавливать обстоятельства по делу, в связи с чем суду при новом рассмотрении дела надлежит на основе полного, всестороннего исследования обстоятельств и совокупной оценки конкретных доказательств проверить обоснованность утверждения налоговой инспекции.

Вывод суда первой и апелляционной инстанций о том, что нахождение незарегистрированных объектов налогообложения налогом на игорный бизнес в момент проведения проверки в нерабочем состоянии не является основанием для освобождения общества от налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 7 статьи 366 Кодекса, сделан без учета следующего.

Согласно пункту 2 статьи 366 Кодекса каждый объект обложения налогом на игорный бизнес (игровой стол, игровой автомат, касса тотализатора, касса букмекерской конторы) подлежит регистрации в налоговом органе по месту установки этого объекта налогообложения не позднее, чем за два дня до даты установки каждого объекта налогообложения.

Объект налогообложения считается зарегистрированным с даты представления налогоплательщиком соответствующего заявления в налоговый орган (пункт 4 статьи 366 Кодекса). Неисполнение обязанности по регистрации влечет применение мер ответственности, предусмотренных пунктом 7 статьи 366 Кодекса.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в информационном письме от 16.01.07 № 116 "О применении пункта 2 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации в части определения момента установки игрового автомата" разъяснил следующее. Исходя из смысла определения игрового автомата, содержащегося в статье 364 Кодекса, под установкой игрового автомата следует понимать размещение подготовленного к использованию для проведения азартных игр специального оборудования (автомата) в игорном заведении на территории, доступной для участников азартной игры.

Таким образом, при оценке обоснованности привлечения налогоплательщика к ответственности по пункту 7 статьи 366 Кодекса необходимо проверять факт подготовленности игрового стола к использованию для проведения азартных игр в игорном заведении на территории, доступной для участников азартной игры.

При новом рассмотрении дела суду надлежит с учетом данных разъяснений выяснить, в каком состоянии находились незарегистрированные игровые столы, были ли они на момент проведения осмотра помещения подготовлены к использованию для проведения азартных игр; каковы технические особенности подготовки столов к игре и каков временной период этой подготовки; какие параметры, предусмотренные специальными нормативами, свидетельствуют о готовности столов к игре.

В соответствии с пунктом 6 статьи 31 Кодекса налоговые органы вправе осматривать (обследовать) любые используемые налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанные с содержанием объектов налогообложения независимо от места их нахождения производственные, складские, торговые и иные помещения и территории, проводить инвентаризацию имущества налогоплательщика.

В силу статьи 92 Кодекса осмотр производится в присутствии понятых, о производстве осмотра составляется протокол. Участие понятых при проведении действий по осуществлению налогового контроля регламентировано статьей 98 Кодекса; общие требования к протоколу, составленному при производстве действий по осуществлению налогового контроля, закреплены в статье 99 Кодекса.

Статья 98 Кодекса предусматривает обязанность понятых удостоверить в протоколе факт, содержание и результаты действий, производящихся в их присутствии, а в случае необходимости понятые могут быть опрошены по указанным обстоятельствам. Вместе с тем, как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, протокол осмотра от 18.10.05 № 21-230 составлен без участия понятых. Вывод суда о том, что подписание указанного процессуального документа директором общества свидетельствует о соответствии его требованиям Налогового кодекса Российской Федерации, противоречит статьям 92, 98 и 99 Кодекса, регулирующим порядок проведения действий по осуществлению налогового контроля и оформлению документов, являющихся надлежащими доказательствами обоснованного привлечения лиц к ответственности за нарушение налогового законодательства.

Из изложенного следует, что судебные акты приняты на основе неправильного применения норм материального права и неполно исследованных обстоятельств дела, в связи с чем подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в первую инстанцию того же суда.

При новом рассмотрении дела суду следует устранить допущенные нарушения, полно и всесторонне исследовать обстоятельства и материалы дела, учесть указания суда кассационной инстанции, правильно применить нормы права и принять законное и обоснованное решение.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 09.10.06 и постановление апелляционной инстанции от 07.12.06 Арбитражного суда Краснодарского края по делу № А32-67665/2005-60/1656 отменить, дело направить на новое рассмотрение в первую инстанцию того же суда.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.