ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 12 февраля 2009 г. Дело № А20-1124/2008

[В отношении торговых операций с использованием иных форм расчетов, чем наличный или с
использованием платежных карт предприниматель обязан применять общую систему налогообложения]
(Извлечение)6/2009

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа, при участии в судебном заседании от заявителя - индивидуального предпринимателя, от заинтересованного лица - Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Нальчику , рассмотрев кассационную жалобу индивидуального предпринимателя на решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 01.08.2008 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.11.2008 по делу № А20-1124/2008, установил следующее.

Индивидуальный предприниматель Шогенова Тамара Хаутиевна (далее - предприниматель) обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным  решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Нальчику (далее - налоговая инспекция) от 31.03.2008 № 14/20 в части доначисления 9 604 рублей налога на доходы физических лиц  от полученных доходов, 1 965 рублей пени и 1 921 рубля штрафа по НДФЛ; 16 622 рублей НДС, 5 445 рублей пени и 3 324 рублей штрафа по НДС; 9 235 рублей единого социального налога, 1 379 рублей пени по данному налогу в федеральный бюджет, 151 рубля пени в Федеральный фонд обязательного медицинского страхования, 359 рублей пени в Территориальный фонд обязательного медицинского страхования, 1 348 рублей штрафа в федеральный бюджет, 148 рублей штрафа в Федеральный фонд обязательного медицинского страхования, 351 рубля штрафа в Территориальный фонд обязательного медицинского страхования; 68 339 рублей единого налога на вмененный доход за I, II, III кварталы 2007 года, 4 693 рублей пени, 13 680 рублей штрафа (уточненные требования в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением суда от 01.08.2008, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 19.11.2008, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Судебные акты мотивированы следующим. Продажа товаров по безналичному расчету, осуществляемая предпринимателем в 2005 году, не является розничной торговлей в целях налогообложения в виде единого налога на вмененный доход. Предприниматель не доказал, что в торговых целях им использовались лишь 20 кв. м от всей площади арендуемых помещений при том, что все представленные в дело правоустанавливающие документы свидетельствуют об обратном. Ни при проведении налоговой проверки, ни в ходе судебного разбирательства предприниматель не представил документы, подтверждающие произведенные расходы, непосредственно связанные с получением дохода. Налоговая инспекция обоснованно доначислила налоги на основании представленных в ходе выездной налоговой проверки первичных документов.

В Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа обратился предприниматель с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение суда от 01.08.2008 и постановление апелляционной инстанции от 19.11.2008, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований с учетом уточнений.

Податель жалобы указывает, что налоговое законодательство, действующее на дату регистрации предпринимателя, не предусматривало форму оплаты в качестве квалифицирующего признака для определения розничной торговли при исчислении единого налога на вмененный доход. Суды не учли требования статьи 9 Федерального закона от 14.06.1995 № 88-ФЗ «О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации» (в редакции Федерального закона от 21.03.2002 № 31-ФЗ), предусматривающие период, до истечения которого на индивидуальных предпринимателей - субъектов малого предпринимательства не распространяются изменения налогового законодательства, создающие для них менее благоприятные условия. Предприниматель осуществлял торговлю по каталогу, поэтому отсутствовала необходимость в использовании торговой площади 110 кв. м. Нарушение срока уплаты страховых взносов на обязательное пенсионное страхование не влияет на право налогоплательщика произвести уменьшение суммы ЕНВД, подлежащего уплате за тот же период, что и уплаченные страховые взносы. Факт уплаты страховых взносов подтверждается выписками из лицевого счета предпринимателя, выданными органами Пенсионного фонда Российской Федерации по Кабардино-Балкарской Республике, а также квитанциями по оплате взносов, которые представлены суду апелляционной инстанции и не могли быть представлены ранее.

В нарушение статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  налоговая инспекция отзыв на кассационную жалобу не представила.

В судебном заседании представитель предпринимателя  поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Представитель налоговой инспекции в судебном заседании просил обжалуемые судебные акты оставить без изменения, ссылаясь на их законность и обоснованность.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, проверив законность и обоснованность судебных актов, оценив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей предпринимателя и налоговой инспекции, считает, что судебные акты надлежит отменить, а дело - направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ставропольского края по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, налоговая инспекция провела выездную налоговую проверку предпринимателя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания и перечисления) налогов (взносов) и сборов за период с 01.10.2004 по 30.09.2007.

По результатам проверки налоговая инспекция составила акт от 20.02.2008 № 14/20 и приняла решение от 31.03.2008 № 14/20, которым  предпринимателю начислила 21 605 рублей штрафов по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату НДФЛ, НДС, ЕСН и ЕНВД, 738 рублей штрафа по статье 123 Кодекса за неудержание и неперечисление НДФЛ, доначислила 111 717 рублей налогов и 14 271 рубль пени.

Предприниматель в соответствии со статьями 137 и 138 Налогового кодекса Российской Федерации обратился в арбитражный суд с заявлением о признании  частично недействительным решения налоговой инспекции от 31.03.2008 № 14/20.

Как видно из  материалов дела, в период с 01.01.2007 по 31.09.2007 предприниматель по договорам аренды  от 01.01.2007 и 01.07.2007 № Мб-2 арендовал у закрытого акционерного общества «Алина плюс» нежилое помещение (магазин) общей площадью 110 кв. м. В налоговых декларациях по единому налогу на вмененный доход предприниматель отражал  величину физического показателя (торговую площадь):  за I квартал 2007 года -  20 кв. м,  за II квартал 2007 года - 50 кв. м, за III квартал 2007 года - 50 кв. м. Считая, что предприниматель занизил величину физического показателя, налоговая инспекция доначислила ЕНВД за указанный период, исходя из размера торговой площади 110 кв. м. Кроме того, налоговая инспекция сделала вывод о неправильном исчислении предпринимателем ЕНВД в результате необоснованного уменьшения данного налога на сумму страховых взносов на обязательное пенсионное страхование.

Отказывая предпринимателю в признании недействительным решения налоговой инспекции в указанной части, суд в нарушение статей 71, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не исследовал в полном объеме основания для доначисления оспариваемых сумм ЕНВД, пени и штрафа  и не учел следующее.

Согласно статье 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности. Физическим показателем для услуг розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, является площадь торгового зала (в квадратных метрах).

В статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации указано, что площадь торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Из смысла данных норм следует, что обязательным признаком отнесения площадей к категории «площади торгового зала» и учета их при исчислении ЕНВД является фактическое использование площадей при осуществлении торговли, что должно подтверждаться совокупностью доказательств.

В материалы дела не представлены технический паспорт, планы, схемы и иные документы, позволяющие с достоверностью установить размер фактически используемой торговой площади.

Делая вывод о недоказанности предпринимателем использования только 20 кв. м площади арендованного нежилого помещения, суд сослался на договоры аренды спорного нежилого помещения и протоколы осмотра от 28.04.2007 и  28.01.2008.  Однако в указанных протоколах размер торговой площади   зафиксирован «более 100 кв. м»  (28.04.2007)  и «96 кв. м» (28.01.2008).  При этом налоговой инспекцией в расчетах ЕНВД в спорных периодах  площадь торгового зала определена в размере 110 кв. м. Указанному обстоятельству суд не дал оценку.

Кроме того, в материалы дела предпринимателем представлены копии договоров аренды от 01.01.2007 и 01.07.2007 № Мб-2, представленные предпринимателем (т. 1,  л. д. 19, 20, 26, 27), которые  содержат указания на общую площадь арендованного помещения - 110 кв. м и на торговую площадь - 20 кв. м.  В копиях данных договоров, представленных налоговой инспекцией (т. 3, л. д. 2 - 6), информация о торговой площади отсутствует. Подлинники названных договоров  в материалы дела не представлены.

Согласно части 6 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документы, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

Суд не устранил противоречия между имеющимися в деле доказательствами, что надлежит сделать при новом рассмотрении дела.

Суду также необходимо проверить правильность расчета оспариваемых предпринимателем сумм ЕНВД, пени и штрафа и дать правовую оценку выводу налоговой инспекции о необоснованном уменьшении предпринимателем данного налога на сумму страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в соответствии с пунктом 2 статьи 346.32 Налогового кодекса Российской Федерации.

В материалы дела судом апелляционной инстанции приобщены квитанции предпринимателя об уплате  страховых взносов. Вместе с тем данные доказательства судом не оценены, а также не указаны причины, по которым суд их не оценил.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц обязанность доказывания законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли решение или совершили действия (бездействие).

В нарушение указанной нормы суд возложил обязанность доказывания на предпринимателя.

Признавая правомерным решение налоговой инспекции от 31.03.2008 № 14/20 по эпизоду продажи предпринимателем в 2005 году кухонного гарнитура обществу с ограниченной ответственностью «НИАН» (правопредшественник ООО «Ферро инжиниринг групп») по безналичному расчету, суд не учел следующее.

Абзац 8 статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, введенной в действие с 1 января 2003 года Федеральным законом от 24.07.2002 № 104-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие акты законодательства Российской Федерации, а также о признании утратившими силу отдельных актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах», устанавливает, что для целей главы 26.3 Кодекса под розничной торговлей понимается торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт.

Таким образом, в отношении торговых операций с использованием иных форм расчетов, чем наличный или с использованием платежных карт предприниматель обязан применять общую систему налогообложения.

Вместе с тем согласно абзацу 2 пункта 1 статьи 9 Федерального закона от 14.06.1995 № 88-ФЗ «О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации» (в редакции Федерального закона от 21.03.2002 № 31-ФЗ) в случае,  если изменения налогового законодательства создают менее благоприятные условия для субъектов малого предпринимательства по сравнению с ранее действовавшими, то в течение первых четырех лет своей деятельности указанные субъекты подлежат налогообложению в том же порядке, который действовал на момент их государственной регистрации.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 04.12.2003 № 445-О, ухудшение условий для субъектов малого предпринимательства может заключаться как в возложении дополнительного налогового бремени, так и в необходимости исполнять ранее не предусмотренные законодательством обязанности по исчислению и уплате налога, за неисполнение которых применяются меры налоговой ответственности.

Как следует из имеющейся в материалах дела выписки из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей, предприниматель зарегистрирован Департаментом по управлению городским имуществом г. Нальчика 28.08.2002 за номером Ш-02-77.

Следовательно, введенное с 01.01.2003 в главе 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации понятие розничной торговли ухудшило положение предпринимателя, в связи с чем подлежат применению положения статьи 9 Федерального закона «О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации».

В соответствии с письмом Минфина России от 15.09.2005  № 03-11-02/37 в вопросе различных форм расчетов за товары при розничной торговле имеются определенные противоречия, которые налоговым органам предлагается трактовать в пользу налогоплательщиков и не производить перерасчет налоговых обязательств за 2003 - 2005 годов в случае, если налогоплательщиками, переведенными на уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, применялись различные формы расчетов за товары при розничной торговле.

Согласно пункту 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 111 Налогового кодекса Российской Федерации одним из обстоятельств, исключающих вину лица в совершении налогового правонарушения, признается выполнение налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) письменных разъяснений о порядке исчисления, уплаты налога (сбора) или по иным вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных ему либо неопределенному кругу лиц финансовым, налоговым или другим уполномоченным органом государственной власти (уполномоченным должностным лицом этого органа) в пределах его компетенции (указанные обстоятельства устанавливаются при наличии соответствующего документа этого органа, по смыслу и содержанию относящегося к налоговым периодам, в которых совершено налоговое правонарушение, независимо от даты издания такого документа).

В нарушение статьей 71, 170, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации   суд не исследовал и не отразил в судебных актах обстоятельства и основания доначисления предпринимателю оспариваемых сумм НДФЛ, ЕСН, пени и штрафов, изложенные в  решении налоговой инспекции и доводах лиц, участвующих в деле.

Таким образом, обжалованные судебные акты нельзя признать законными и обоснованными.

Согласно части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  арбитражный суд кассационной инстанции не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решение или постановлении суда первой и апелляционной инстанции.

Учитывая изложенное, обжалуемые судебные акты подлежат отмене, а дело -  направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд Кабардино-Балкарской Республики.

При новом рассмотрении суду необходимо установить все фактические обстоятельства по делу; с учетом требований статей 71, 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценить доказательства и доводы лиц, участвующих в деле, и результаты оценки отразить в судебном акте; учесть указания суда кассационной инстанции; правильно применить нормы права и принять законное и обоснованное решение, а также распределить расходы по государственной пошлине.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:  

решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 01.08.2008 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.11.2008 по делу № А20-1124/2008 отменить. Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Кабардино-Балкарской Республики.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.