ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 14 мая 2009 г. Дело № А32-8723/2007-51/189

[Оспариваемое решение налоговой инспекции является недействительным в части привлечения общества к налоговой ответственности по статьям 120 и 123 Налогового кодекса Российской Федерации недостаточно исследовал обстоятельства, послужившие основанием для начисления штрафов на основании указанных статей (к ответственности общество привлечено на основании пункта 2 статьи 120 и статьи 123 Кодекса) и не учел, что общество не оспаривает решение налоговой инспекции в части привлечения его к ответственности по статье 123 Кодекса]
(Извлечение)

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа при участии в судебном заседании от заявителя - открытого акционерного общества «Сочинский рыбокомбинат», от заинтересованного лица - Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Краснодарскому краю, рассмотрев кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Краснодарскому краю на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 23.07.2008 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.02.2009 по делу № А32-8723/2007-51/189, установил следующее.

ОАО «Сочинский рыбокомбинат» (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Межрайонной ИФНС России № 8 по Краснодарскому краю (далее - налоговая инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения налоговой инспекции от 02.03.2007 № 214дсп в части: привлечения к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на прибыль за 2003 год в виде 78 002 рублей 60 копеек штрафа, неполную уплату налога на добавленную стоимость (далее - НДС) за 2003 год в виде 177 042 рублей 60 копеек штрафа, неполную уплату единого социального налога (далее - ЕСН) за 2003 год в виде 183 726 рублей 60 копеек штрафа, неполную уплату ЕСН за 2004 год в связи с занижением налоговой базы в виде 13 376 рублей 40 копеек штрафа, неполную уплату ЕСН за 2004 год в результате неправомерного бездействия в виде 474 529 рублей 20 копеек штрафа; привлечения к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения по пункту 2 статьи 120 Налогового кодекса Российской Федерации в виде 15 тыс. рублей штрафа; предложения уплатить суммы налоговых санкций, указанных в пункте 1 решения налоговой инспекции от 02.03.2007 № 214дсп, в размере 1 187 575 рублей 20 копеек; неполностью уплаченных НДС в сумме 885 213 рублей, налога на прибыль за 2003 год в сумме 390 013 рублей, ЕСН за 2003 - 2004 годы в сумме 985 515 рублей, пени за несвоевременную уплату налога на прибыль за 2004 - 2007 годы в сумме 239 955 рублей 45 копеек и ЕСН за 2003 - 2004 годы в сумме 1 335 235 рублей 95 копеек; требования провести по карточке расчетов с бюджетом по НДС излишне исчисленный в завышенных размерах к уменьшению НДС в сумме 1 064 091 рублей (уточненное требование в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, т. 4, л. д. 38 - 40).

Решением от 23.07.2008 суд удовлетворил заявленное требование. Судебный акт мотивирован тем, что общество правомерно применило при исчислении ЕСН за 2003 год налоговые ставки, установленные пунктом 1 статьи 241 Налогового кодекса  Российской Федерации для сельскохозяйственных производителей. Общество выполнило установленные статьями 171 и 172 Налогового кодекса  Российской Федерации условия для принятия НДС к вычету по счетам-фактурам предпринимателя Терзияна В.А. Налоговая инспекция не представила доказательства, свидетельствующие о недобросовестности общества как участника налоговых правоотношений. По эпизоду доначисления налога прибыль, суд указал, что глава 25 Налогового кодекса  Российской Федерации не содержит императивной нормы, устанавливающей, что для подтверждения расходов не могут быть приняты документы, имеющие пороки в оформлении. Кроме того, налоговая инспекция не оспаривает факты расходования денежных средств общества, оприходования запасных частей, ремонт оборудования и установку приобретенных у незарегистрированных юридических лиц запасных частей. Суд указал, что общество направило в правоохранительные органы заявление с требованием провести проверку в отношении работников, принимавших участие в заключении сделок с несуществующими юридическими лицами. Налоговая инспекция при вынесении оспариваемого решения не установила обстоятельства, смягчающие либо исключающие вину общества в совершении налогового правонарушения, чем нарушила процессуальные права и гарантии привлекаемого к налоговой ответственности лица.

Постановлением от 12.02.2009 суд апелляционной инстанции изменил решение суда от 23.07.2008. Суд апелляционной инстанции отказал обществу в удовлетворении заявленного требования в части признания недействительным решения налогового органа  от 02.03.2007 № 214дсп в части начисления 390 013 рублей налога на прибыль за 2003 год, 985 515 рублей ЕСН, соответствующих сумм пеней и штрафов по пункту 1 статьи  122 Налогового кодекса  Российской Федерации. В остальной части суд апелляционной инстанции оставил без изменения решение суда.

Судебный акт в части отказа в удовлетворении требования мотивирован тем, что общество не является сельскохозяйственным товаропроизводителем, поскольку осуществляет только переработку рыбы, не занимаясь ее выращиванием, что противоречит положениям статьи 346.2 Налогового кодекса  Российской Федерации, следовательно, не имеет права на применение налоговой ставки по ЕСН, установленной пунктом 1 статьи 241 Налогового кодекса Российской Федерации. Расходы на приобретение товаров у ООО «КраснодарОптСбыт» и ООО «Санар» не могут быть приняты в целях исчисления налога на прибыль, поскольку эти организации не обладают юридической правоспособностью.

В кассационной жалобе налоговая инспекция просит решение и постановление апелляционной инстанции в части удовлетворения требования общества отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требования в полном объеме.

По мнению налогового органа, представленные обществом исправленные счета-фактуры, выставленные предпринимателем Терзияном В.А., неправомерно приняты судами в качестве доказательства правомерности налогового вычета по НДС, поскольку исправления в них внесены не в соответствии с порядком, установленным пунктом 29 Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 № 914. В судебных актах не приведены выводы, относительно необоснованного применения налоговым органом пункта 2 статьи 120 Налогового кодекса Российской Федерации.

В отзыве на кассационную жалобу  общество просит оставить без изменения судебные акты в части удовлетворения требования общества, а кассационную жалобу налоговой инспекции без удовлетворения. Общество полагает, что в  обжалуемой налоговым органом части судебные акты приняты в соответствии с действующим законодательством и обстоятельствами дела.

В судебном заседании кассационной инстанции представитель налоговой инспекции поддержал доводы кассационной жалобы, просил отменить обжалуемые судебные акты в части признания недействительным оспариваемого решения налогового органа и принять новое решение об отказе в удовлетворении заявления общества в полном объеме. При этом представитель налоговой инспекции полагал, что суд апелляционной инстанции недостаточно исследовал и оценил доводы апелляционной жалобы налоговой инспекции.

Представитель общества возражал против доводов кассационной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, просил оставить  без изменения судебные акты в части удовлетворения требования общества. При этом представитель общества полагал, что суд апелляционной инстанции, изменив решение суда, недостаточно исследовал фактические обстоятельства по делу и не учел доводы общества, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа,  изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что  постановление апелляционной инстанции подлежит отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в  Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, налоговая инспекция провела выездную налоговую проверку общества по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2003 по 31.12.2005, по НДС с 01.07.2004 по 31.12.2005, по налогу на доходы физических лиц с 01.01.2003 по 31.05.2006, по результатам которой составила акт от 28.12.2006 № 17-14/90.

Рассмотрев акт проверки и возражения общества, налоговый орган вынес решение от 02.03.2007 № 214дсп о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа за неполную уплату налога на прибыль в общей сумме 122 097 рублей, неполную уплату НДС в общей сумме 177 042 рублей 60 копеек, неполную уплату земельного налога в сумме 587 рублей 20 копеек, неполную уплату ЕСН за 2003 год в сумме 183 726 рублей 60 копеек, за 2004 год в сумме 13 376 рублей 40 копеек, неполную уплату ЕСН за 2004 год в результате неправомерного бездействия в сумме 474 529 рублей 20 копеек; статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 245 310 рублей 60 копеек; пунктом 2 статьи 120 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 15 тыс. рублей. Указанным решением налоговый орган предложил обществу уплатить суммы налоговых санкций в общей сумме 1 231 669 рублей 60 копеек, суммы неполностью уплаченных налогов: 885 213 рублей НДС, 610 485 рублей налога на прибыль, 985 515 рублей ЕСН, 2 936 рублей земельного налога, пени за несвоевременную уплату налогов: по налогу на прибыль - 239 955 рублей 45 копеек, по ЕСН - 1 335 235 рублей 95 копеек, по земельному налогу - 643 рублей 89 копеек. Пунктом 2.2 решения обществу предложено провести по карточке расчетов с бюджетом по НДС излишне начисленный в завышенных размерах к уменьшению НДС в сумме 1 064 091 рублей; пунктом 2.3 - провести по карточке расчетов с бюджетом по ЕСН излишне начисленный в завышенных размерах ЕСН за 2003 год в сумме 684 977 рублей, пунктом 2.4 - уменьшить на начисленную в завышенных размерах сумму ЕСН, подлежащего уплате в ФСС за 2004 год в сумме 20 107 рублей.

Решением от 12.04.2007 № 27-13-170-529 Управление ФНС России по Краснодарскому краю (далее - Управление) изменило решение налоговой инспекции от 02.03.2007 № 214дсп путем отмены в резолютивной части решения пункта 1.1 в части штрафа по налогу на прибыль за 2003 год в сумме 44 094 рублей 40 копеек, подпункта «б» пункта 2.1 в части неуплаченных сумм налога на прибыль за 2003 год в размере 220 472 рублей; подпункта «в» пункта 2.1 в части пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в соответствующей части; по ЕСН за 2003 год за период с 16.02.2003 по 02.03.2007 в размере 17 849 рублей 85 копеек, за неполную уплату ЕСН за 2004 год за период с 16.02.2004 по 02.03.2007 в размере 311 959 рублей 20 копеек.

Не согласившись с решение налогового органа в части, в соответствии со статьями 137 и 138 Налогового  кодекса Российской Федерации общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.

В соответствии с пунктом 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы.

Согласно статье 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

В соответствии со статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции должны быть указаны: обстоятельства дела, установленные арбитражным судом апелляционной инстанции; доказательства, на которых основаны выводы суда об этих обстоятельствах; законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался суд при принятии постановления; мотивы, по которым суд отклонил те или иные доказательства и не применил законы и иные нормативные правовые акты, на которые ссылались лица, участвующие в деле.

Постановление суда апелляционной инстанции является недостаточно обоснованным.

Из материалов дела следует, что до принятия решения судом первой инстанции общество уточнило требование и просило признать недействительным решения налоговой инспекции от 02.03.2007 № 214дсп в части: привлечения к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на прибыль за 2003 год в виде 78 002 рублей 60 копеек штрафа, неполную уплату налога на добавленную стоимость (далее - НДС) за 2003 год в виде 177 042 рублей 60 копеек штрафа, неполную уплату единого социального налога (далее - ЕСН) за 2003 год в виде 183 726 рублей 60 копеек штрафа, неполную уплату ЕСН за 2004 год в связи с занижением налоговой базы в виде 13 376 рублей 40 копеек штрафа, неполную уплату ЕСН за 2004 год в результате неправомерного бездействия в виде 474 529 рублей 20 копеек штрафа; привлечения к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения по пункту 2 статьи 120 Налогового кодекса Российской Федерации в виде 15 тыс. рублей штрафа; предложения уплатить суммы налоговых санкций, указанных в пункте 1 решения налоговой инспекции от 02.03.2007 № 214дсп, в размере 1 187 575 рублей 20 копеек; неполностью уплаченных НДС в сумме 885 213 рублей, налога на прибыль за 2003 год в сумме 390 013 рублей, ЕСН за 2003 - 2004 годы в сумме 985 515 рублей, пени за несвоевременную уплату налога на прибыль за 2004 - 2007 годы в сумме 239 955 рублей 45 копеек и ЕСН за 2003 - 2004 годы в сумме 1 335 235 рублей 95 копеек; требования провести по карточке расчетов с бюджетом по НДС излишне исчисленный в завышенных размерах к уменьшению НДС в сумме 1 064 091 рублей.

В обжалуемом постановлении апелляционной инстанции указано, что в суде апелляционной инстанции общество отказалось от требования о признании недействительным оспариваемого решения в части начисления штрафа по ЕСН за 2004 год в сумме 13 376 рублей 40 копеек. Однако в материалах дела такое заявление отсутствует. В нарушение статей 266 и 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не указано ходатайство об отказе в части требования и в протоколе судебного заседания апелляционной инстанции от 05.02.2009, на котором присутствовал представитель общества Державина Н.А.

Суд апелляционной инстанции, указав, что общество не производит выращивание и вылов водных биологических ресурсов, а является предприятием по переработке рыбы и морепродуктов, руководствуясь пунктом 2 статьи 241 и пунктом 2 статьи 346.2 Налогового кодекса Российской Федерации, сделал вывод о том, что общество не может быть признано сельскохозяйственным товаропроизводителем, у него отсутствовали основания для применения льготной ставки по ЕСН, а потому ему обоснованно доначислен ЕСН за 2003 год в сумме 985 515 рублей.

Данный вывод суда является недостаточно обоснованным. Из оспариваемого решения налоговой инспекции следует, что ЕСН в сумме 985 515 рублей доначислен обществу за 2003 и 2004 годы, в том числе и по иному основанию, кроме указанного в постановлении апелляционной инстанции (неправомерное применение льготной ставки при исчислении ЕСН за 2003 год). Данное обстоятельство суд апелляционной инстанции не исследовал и не оценил. Суд апелляционной инстанции не указал доказательства, на основании которых сделал вывод о правомерном доначислении обществу ЕСН за 2003 год в сумме 985 515 рублей. С учетом изложенного, недостаточно обоснованным является и вывод суда о правомерном начислении обществу соответствующих сумм штрафа и пени с указанной суммы ЕСН.

Согласно пункту 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные этой статьей налоговые вычеты.

По смыслу статей 146, 169, 171 и 172 Налогового кодекса  Российской Федерации для получения права на вычеты по НДС необходимо подтверждение фактической уплаты поставщику налога, включенного в стоимость товара (работы, услуги); оприходование данного товара (работы, услуги); приобретаемые товары (работы, услуги) должны предназначаться для производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектом налогообложения; наличие счета-фактуры, выставленного в соответствии со статьей 169 Налогового кодекса Российской Федерации (до 01.01.2006).

Согласно пункту 1 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению. Пунктом 2 названной статьи предусмотрено, что счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 Кодекса, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Проверяя законность и обоснованность решения суда в части признания недействительным оспариваемого решения налоговой инспекции о доначислении обществу НДС, пени и штрафа по  налогу, суд  апелляционной инстанции обоснованно руководствовался названными нормами и сделал правильный вывод о том, что положения главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации не содержат запрета на внесение  исправлений в неправильно оформленный счет-фактуру и не исключают право налогоплательщика на применение налоговых вычетов и возмещение налога в случае устранения нарушений, допущенных поставщиками при составлении и выставлении счетов-фактур на приобретенные покупателем товары (работы, услуги).

Вместе с тем, вывод суда апелляционной инстанции о незаконности решения налогового органа в части доначисления 1 064 091 рубля НДС, соответствующих сумм пени и штрафа, является недостаточно обоснованным. Суд апелляционной инстанции не указал конкретные доказательства, на основании которых он сделал вывод о подтверждении обществом права на получение налоговых вычетов по сделкам с индивидуальным предпринимателем Терзияном В.А. (в том числе о реальности этих сделок), и не учел, что решением от 02.03.2007 № 214дсп налоговая инспекция доначислила обществу по операциям с указанным предпринимателем 885 213 рублей НДС, (раздел 1 оспариваемого решения), что и оспаривается обществом. С учетом изложенного, недостаточно обоснованным является и вывод суда апелляционной инстанции о незаконности оспариваемого решения и в части начисления соответствующих сумм пени и штрафа по НДС.

Согласно статье 252 Налогового кодекса Российской Федерации в целях главы 25 Кодекса налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

При исследовании вопроса об обоснованности доначисления обществу налога на прибыль, пени и штрафа по налогу на прибыль, суд апелляционной инстанции не исследовал и не оценил доводы общества, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, (со ссылками на конкретные доказательства) о том, что в 2003 году из кассы общества в подотчет были выданы денежные средства в сумме 2 543 686 рублей на приобретение материалов для производства текущего ремонта оборудования, строительства парогенераторной подстанции. Приобретенные подотчетным лицом материалы установлены на производственное оборудование и использованы при строительстве парогенераторной подстанции. Следовательно, вывод суда апелляционной инстанции о правомерном доначислении обществу налога на прибыль в сумме 390 013 рублей является недостаточно обоснованным и подлежит дополнительному исследованию.

Как следует из оспариваемого решения, налоговый орган привлек общество к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 за неполную уплату налога на прибыль, НДС, ЕСН, земельного налога, по статье 123 Налогового кодекса  Российской Федерации, по пункту 2 статьи 120 Налогового кодекса  Российской Федерации и предложил обществу уплатить 1 187 572 рублей 20 копеек налоговых санкций (с учетом изменений, внесенных решением Управления от 12.04.2007 № 27-13-170-529).

Согласно заявленному требованию общество оспаривает решение налоговой инспекции в части привлечения к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса  Российской Федерации в виде штрафов в размере 926 677 рублей 40 копеек, по статье 120 Налогового кодекса  Российской Федерации в виде штрафа в размере 15 тыс. рублей, а также в части предложения уплатить суммы налоговых санкций, указанных в пункте 1 решения налоговой инспекции от 02.03.2007 № 214дсп в размере 1 187 575 рублей 20 копеек.

Отменяя решение суда первой инстанции в части оспариваемых сумм ЕСН и налога на прибыль, а также соответствующих пеней и штрафов  по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса  Российской Федерации, суд апелляционной инстанции оставил без изменения решение суда первой инстанции в части удовлетворения требования о признании недействительным решения налогового органа в части предложения уплатить  налоговые санкции в сумме 1 187 575 рублей 20 копеек  (в том числе, по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса  Российской Федерации, по статье 123 Налогового кодекса  Российской Федерации, которые общество не оспаривает, и по пункту 2 статьи 120 Налогового кодекса  Российской Федерации).  Данный вывод суд апелляционной инстанции не обосновал, расчет  налоговых санкций, предложенный в оспариваемом решении к уплате и их размер не проверил, что является основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции в указанной части.

Суд апелляционной инстанции сделав вывод о том, что оспариваемое решение налоговой инспекции является недействительным в части привлечения  общества к налоговой  ответственности по статьям 120 и 123 Налогового кодекса Российской Федерации недостаточно исследовал обстоятельства, послужившие основанием для начисления штрафов на основании указанных статей (к ответственности общество привлечено на основании пункта 2 статьи 120 и статьи 123 Кодекса) и не учел, что общество не оспаривает решение налоговой инспекции в части привлечения его к ответственности по статье 123 Кодекса.

Суд апелляционной инстанции указал, что налоговая инспекция при рассмотрении материалов проверки не установила обстоятельства наличия и формы вины общества в совершении вменяемых налоговых правонарушениях, не исследовала наличие обстоятельств, смягчающих ответственность налогоплательщика, чем нарушила процессуальные права и гарантии привлекаемого к ответственности лица. Однако из оспариваемого решения налогового органа следует, что налоговая инспекция не установила в ходе проверки смягчающих и отягчающих ответственность общества обстоятельств, а в действиях должностных лиц общества усмотрела вину в форме неосторожности.

В силу статей 112 и 114 Налогового кодекса  Российской Федерации, статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Российской Федерации мера ответственности за совершение конкретного правонарушения устанавливается судом на основании всестороннего, полного и объективного исследования имеющихся в деле доказательств, которые суд оценивает по своему внутреннему убеждению. Право установления обстоятельств, смягчающих ответственность, и снижения размера штрафа по результатам оценки этих обстоятельств принадлежит суду первой и апелляционной инстанций. Данные обстоятельства судом апелляционной инстанции не исследовались и не оценивались.

Кроме того, суд  апелляционной инстанции не проверил законность решения суда первой инстанции о признании  недействительным решения налоговой инспекции в части предложения провести по карточке расчетов с бюджетом излишне начисленный в завышенных размерах к уменьшению НДС в сумме 1 064 091 рубль (пункт 2.2 резолютивной части оспариваемого решения), тогда как  решение суда обжаловалось и в этой части.

В силу статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции, предрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими, о том, какая норма материального права должна быть применена и какое решение, постановление должно быть принято при новом рассмотрении дела.

С учетом изложенного и полномочий суда кассационной инстанции, постановление апелляционной инстанции подлежит отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в  Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд.

При новом рассмотрении дела, суду апелляционной инстанции,  учитывая изложенное, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее,  необходимо проверить законность и обоснованность  решения суда первой инстанции, исследовать фактические обстоятельства по делу, оценить представленные доказательства и доводы  участвующих в деле лиц в пределах заявленного требования по каждому из доначисленных налогов, штрафов и пени по ним, а также в части предложения уплатить налоговые санкции и провести по карточке расчетов излишне начисленный в завышенных размерах к уменьшению НДС, и принять постановление в соответствии с нормами  материального и процессуального права.

Руководствуясь  статьями 274,  286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.02.2009 по делу  № А32-8723/2007-51/189 отменить.

Направить дело на новое рассмотрение в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.