ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 27 декабря 2007 года Дело N КА-А40/10832-07


[Кассационная инстанция удовлетворила требования о признании недействительным решения налогового органа о доначислении НДС и отказе в возмещении НДС, поскольку согласно подп.24 п.3 ст.149 НК РФ не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации операции по реализации лома и отходов черных и цветных металлов]
 (Извлечение)

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе: ..., установил:

Открытое акционерное общество "Ростелеком" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения от 15.12.2006 N 16-102 об отказе в подтверждении обоснованности применения налоговой ставки 0% по налоговой декларации за август 2006 года, об отказе в возмещении из бюджета налога на добавленную стоимость, также решения от 15.12.2006 N 16-103 о доначислении НДС, об уплате НДС по налоговой декларации по НДС и по налоговой декларации по налоговой ставке 0% за август 2006 года.

Решением от 05.06.2007 Арбитражного суда г.Москвы в удовлетворении заявления отказано, поскольку Общество в период налоговой проверки не представило доказательств того, что им перечислялись дипломатическим и иным приравненным к ним представительствам денежные средства в оплату услуг связи; у Общества отсутствует лицензия на осуществление операций по реализации лома и отходов черных металлов.

В апелляционной инстанции решение суда не проверялось.

Законность судебного акта проверена в порядке ст.284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с кассационной жалобой ОАО "Ростелеком", в которой заявитель ссылался на то, что исчисление НДС в отношении услуг, реализованных дипломатическим представительствам, должно производиться в периоде оказания услуг, вне зависимости от даты их фактической оплаты; Общество реализовывало собственный лом, образовавшийся в процессе производственно-хозяйственной деятельности, поэтому не должно оформлять лицензию на осуществление этой деятельности.

Налоговый орган в заседании суда кассационной инстанции возражал против кассационной жалобы по мотивам, изложенным в судебном акте.

Судом первой инстанции установлено, что в августе 2006 года налогоплательщиком была осуществлена реализация услуг связи дипломатическим и приравненным к ним представительствам. Факт оказания данных услуг в августе 2006 года подтверждается материалами дела.

Согласно подп.7 п.1 ст.164 Налогового кодекса Российской Федерации налогообложение производится по налоговой ставке 0 процентов при реализации товаров (работ, услуг) для официального пользования иностранными дипломатическими и приравненными к ним представительствами.

При рассмотрении дела судом кассационной инстанции налогоплательщик сослался на то, что в соответствии с п.9 ст.165 НК РФ если по истечении 180 календарных дней, считая с даты выпуска товаров таможенными органами в таможенных режимах экспорта, свободной таможенной зоны, международного таможенного транзита, перемещения припасов налогоплательщик не представил указанные документы (их копии), указанные операции по реализации товаров (выполнению работ, оказанию услуг) подлежат налогообложению по ставкам, предусмотренным п.п.2 и 3 ст.164 Кодекса. Если впоследствии налогоплательщик представляет в налоговые органы документы (их копии), обосновывающие применение налоговой ставки 0 процентов, уплаченные суммы налога подлежат возврату налогоплательщику в порядке и на условиях, которые предусмотрены ст.176 Кодекса.

Вместе с тем, согласно абз.1 п.9 ст.165 НК РФ документы (их копии), указанные в пунктах 1-4 настоящей статьи, представляются налогоплательщиками для подтверждения обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов при реализации товаров (работ, услуг), указанных в подпунктах 1-3 и 8 пункта 1 статьи 164 настоящего Кодекса, в срок не позднее 180 дней, считая с даты оформления региональными таможенными органами грузовой таможенной декларации на вывоз товаров в таможенном режиме экспорта или транзита (таможенной декларации на вывоз припасов в таможенном режиме перемещения припасов).

Таким образом, законодателем подпункт 7 п.1 ст.164 НК РФ не указан в п.9 ст.165 Кодекса, устанавливающем перечень операций, которые подлежат налогообложению по ставке 10 или 18 процентов при непредставлении документов в 180-дневный срок. Данное положение закреплено и в новой редакции названной нормы права.

Исключительный порядок налогообложения по ставке 0% для указанных операций подтверждается тем, что в подп.7 п.1 ст.164 НК РФ содержится отсылка к полномочиям Правительства Российской Федерации по установлению порядка применения названного подпункта.

Такой порядок предусмотрен постановлением Правительства Российской Федерации от 30.12.2000 N 1033 "О применении нулевой ставки по налогу на добавленную стоимость при реализации товаров (работ, услуг) для официального использования иностранными дипломатическими и приравненными к ним представительствами или для личного использования дипломатическим или административно-техническим персоналом этих представительств, включая проживающих вместе с ними членов их семей".

В соответствии с п.4 названного постановления организация, реализующая товары (работы, услуги) для официального использования иностранными дипломатическими и приравненными к ним представительствами, выставляют иностранным дипломатическим и приравненным к ним представительствам счета-фактуры с указанием нулевой ставки. Указанные счета-фактуры с пометкой "Для дипломатических нужд" выставляются при наличии договора, заключенного с дипломатическим представительством на поставку товаров (работ, услуг), включающего спецификацию поставляемых товаров (работ, услуг) с указанием их стоимости, официального письма дипломатического представительства (за подписью главы представительства или лица, его замещающего, заверенного печатью этого представительства) с указанием наименования, адреса организации, реализующей товары (работы, услуги), подтверждающего, что данные товары (работы, услуги) предназначены для официального использования дипломатическим представительством.

Указанные нормы права соотносятся с п.9 ст.167 НК РФ, согласно которому при реализации товаров (работ, услуг), предусмотренных подпунктами 1-3 и 8 пункта 1 статьи 164 настоящего Кодекса, моментом определения налоговой базы по указанным товарам (работам, услугам) является последний день месяца, в котором собран полный пакет документов, предусмотренных статьей 165 настоящего Кодекса.

Таким образом, и в данной норме права подпункт 7 п.1 ст.164 НК РФ исключен из общего правила исчисления налогооблагаемой базы при реализации товаров (работ, услуг) на экспорт по последнему дню месяца, в котором собран полный пакет документов, предусмотренных ст.165 НК РФ.

В связи с этим поскольку в соответствии с п.1 ст.167 НК РФ моментом определения налоговой базы в данном случае является день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав, Общество обоснованно подало налоговую декларацию по налоговой ставке 0% в том месяце, в котором произошло оказание услуг, а не в том месяце, в котором поступила оплата за эти услуги.

Суд кассационной инстанции при этом исходит также из того, что 09.11.2007 Высшим арбитражным судом Российской Федерации вынесено определение об отказе в передаче дела для пересмотра судебного акта по делу N А40-51959/06-114-289 Арбитражного суда г.Москвы с участием ЗАО "Телмос" по аналогичной ситуации в порядке надзора.

Суд кассационной инстанции также считает правомерной позицию Общества в отношении начисления НДС при реализации металлолома по следующим основаниям.

Согласно подп.24 п.3 ст.149 НК РФ не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации операции по реализации лома и отходов черных и цветных металлов.

Инспекция ссылается на то, что в соответствии с п.6 ст.149 НК РФ перечисленные в настоящей статье операции не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) при наличии у налогоплательщиков, осуществляющих эти операции, соответствующих лицензий на осуществление деятельности, лицензируемой в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Суд при принятии решения ссылается на подп.81, 82 п.1 ст.17 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности", согласно которым в соответствии с настоящим Федеральным законом лицензированию подлежат следующие виды деятельности: заготовка, переработка и реализация лома цветных и черных металлов, а также на п.5 Правил обращения с ломом и отходами черных и цветных металлов и их отчуждения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 11.05.2001 N 370, в соответствии с которым на объектах по приему лома и отходов цветных металлов должна находиться лицензия, полученная в соответствии с Положением о лицензировании деятельности по заготовке, переработке и реализации лома цветных металлов.

Однако в соответствии с п.3 названных Правил, а также Правил обращения с ломом и отходами черных металлов и их отчуждения, утвержденных постановлением Правительства РФ от 11.05.2001 N 369, юридические лица осуществляют обращение с ломом и отходами черных металлов, образовавшиеся у них в процессе производства и потребления либо ими приобретенными, и их отчуждение в случае, если имеются документы, подтверждающие их право собственности на указанные лом и отходы, в то время как согласно подп."а" п.5 указанных Правил требования о наличии лицензии относится к организации приема лома и отходов черных и цветных металлов, а не к сдающей организации.

Согласно п.2 Положения о лицензировании заготовки, переработки и реализации лома черных металлов, утвержденного постановлением Правительства РФ от 23.07.2002 N 553, настоящее Положение не распространяется на реализацию лома черных металлов, образовавшегося у юридических лиц и индивидуальных предпринимателей в процессе собственного производства. Аналогичная норма права содержится в п.2 Положения о лицензировании заготовки, переработки и реализации лома цветных металлов, утвержденного постановлением Правительства РФ от 23.07.2002 N 552.

В связи с изложенным суд пришел к неправильному выводу о том, что Общество должно было располагать лицензией на реализацию собственного лома, образовавшегося в процессе производственно-хозяйственной деятельности, в целях применения подп.24 п.3 ст.149 НК РФ.

При таких обстоятельствах решение суда следует отменить, удовлетворив заявление Общества.

Учитывая изложенное и руководствуясь ст.ст.284-289 АПК РФ, суд постановил:

Решение от 5 июня 2007 года Арбитражного суда г.Москвы по делу N А40-8616/07-151-53 отменить.

Признать недействительным решение Межрегиональной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 от 15.12.2006 N 16-102 и от 18.05.2006 N 16-13 как не соответствующее Налоговому кодексу РФ.

Взыскать с Межрегиональной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 в пользу ООО "Ростелеком" расходы по госпошлине по заявлению в размере 4000 (четыре тысячи) рублей и по кассационной жалобе в размере 1000 (одна тысяча) рублей.

Резолютивная часть постановления объявлена 20.12.2007.

Полный текст постановления изготовлен 27.12.2007.

     Председательствующий
...

Судьи
...

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

рассылка