ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 12 марта 2009 года Дело N А32-21666/2008

15АП-1411/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 04 марта 2009 года. Полный текст постановления изготовлен 12 марта 2009 г. Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Смотровой Н.Н. судей Н.Н. Ивановой, Т.И. Ткаченко

при ведении протокола судебного заседания судьёй Смотровой Н.Н.

при участии: от ИФНС: представитель не явился (уведомление от 25.02.09г. N 66126); от общества: представитель не явился уведомление телеграммой;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Краснодару на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 23 декабря 2008г. по делу N А32-21666/2008

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Нева-Плюс" к заинтересованному лицу Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Краснодару о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении по ст. 14.5 КоАП РФ принятое в составе судьи Савченко Л.А.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Нева-Плюс" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Краснодару (далее - ИФНС) о признании незаконным и отмене постановления N 201 от 30.09.08г. по делу об административном правонарушении по ст. 14.5 КоАП РФ

Решением суда от 23.12.08г. заявленные обществом требования удовлетворены. Судебный акт мотивирован тем, что ИФНС нарушен порядок привлечения общества к административной ответственности, в частности копия протокола об административном правонарушении была вручена директору общества Филиппову О.С. в коридоре инспектором Анпольским О.А. Кроме того, проведение должностным лицом ИФНС проверочной закупки при осуществлении контроля за применением обществом контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения. Этот вывод обоснован судом ссылкой на сходную позицию, изложенную в постановлении Президиума ВАС РФ от 02.09.08г. N 3125/08. Иных доказательств, подтверждающих наличие в деянии общества объективной вменяемого ему правонарушения, в материалах дела не имеется.

Не согласившись с принятым судебным актом, ИФНС подала в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить. Жалоба мотивирована тем, что покупка товара (заказ услуги), проведенная в рамках проверки применения контрольно-кассовой техники, не выходит за рамки полномочий налогового органа по контролю за соблюдением Закона о ККТ. После проведённой покупки (заказа) проверяющие должны предъявить руководителю или другому должностному лицу организации поручение налогового органа, служебные удостоверения и документально оформить результаты проверки соблюдения законодательства о применении ККТ. Кроме того, ИФНС составила протокол об административном правонарушении в отношении общества с соблюдением требований ч. 5 ст. 28.2 КоАП РФ.

Общество отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

ИФНС и общество, надлежащим образом уведомленные о месте, дате и времени рассмотрения апелляционной жалобы своих представителей в судебное заседание не направили, ИФНС известило суд о возможности рассмотрения жалобы без участия её представителя.

Учитывая изложенное, на основании ч.ч. 1, 3 ст. 156 АПК РФ суд рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителей ИФНС и общества.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что решение арбитражного суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на основании поручения заместителя начальника ИФНС N 08/299 от 09.09.08г. сотрудниками ИФНС Саркисян А.Р. и Анпольским О.А. была проведена проверка соблюдения законодательства о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчётов с населением магазина «Глобус», расположенного по адресу: г. Краснодар, ул. Северная, 372/1, принадлежащего обществу.

В ходе проверки установлено, что при оказании услуги по ксерокопированию двух копий на одном листе формат А-4 стоимостью 3 рубля продавцом Лядовой Н.Н. ККТ не применена, чек покупателю не выдан.

09.09.08г. вышеуказанные обстоятельства зафиксированы в акте проверки N 785 (л.д. 26-27).

11.09.08г. по результатам проверки в отношении общества составлен протокол N 007517 об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.5 КоАП РФ (л.д. 62).

30.09.08г. начальником ИФНС вынесено постановление N 201 о привлечении общества к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 30 000 рублей (л.д. 59).

Не согласившись с вышеуказанным постановлением общество обратилось в арбитражный суд.

Повторно изучив порядок привлечения общества к административной ответственности, суд апелляционной инстанции установил, что судом первой инстанции сделан правильный вывод о нарушении ИФНС порядка привлечения общества к административной ответственности.

В частности, КоАП РФ предусмотрена обязательная процедура привлечения к административной ответственности, несоблюдение которой свидетельствует о незаконности наложения взыскания независимо от того, совершило ли лицо, привлеченное к ответственности, административное правонарушении.

В соответствии с п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.04 г. N 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (ч. 2 ст. 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (ч. 2 ст. 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

В соответствии с п. 1 ст. 2 Закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр контрольно-кассовой техники, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Административная ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, без применения в установленных Законом случаях контрольно-кассовых машин предусмотрена ст. 14.5 КоАП РФ.

В силу ч. 2 ст. 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Данные гарантии направлены на защиту лица, привлекаемого к ответственности.

Частью 2 названной статьи установлено, что законным представителем юридического лица в соответствии с Кодексом об административных правонарушениях РФ является также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя должны быть подтверждены документами, удостоверяющими его служебное положение.

Часть 3 ст. 25.4 КоАП РФ предусматривает, что дело об административном правонарушении рассматривается с участием законного представителя или защитника. В отсутствие указанных лиц дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лиц о месте и времени рассмотрения дела и если от них не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Согласно п. 4 ч. 1 ст. 29.7 КоАП РФ при рассмотрении дела об административном правонарушении выясняется, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, причины неявки участников производства по делу и принимается решение о рассмотрении дела в отсутствие лиц либо об отложении рассмотрения дела.

Судом первой инстанции верно установлено, что законный представитель общества директор Филиппов О.С. при рассмотрении дела об административном правонарушении не присутствовал, копия постановления была вручена Филиппову О.С. в коридоре инспектором Анпольским О.А., о нарушении ИФНС порядка рассмотрения административного правонарушения Филипповым О.С. в канцелярию ИФНС было сдано заявление от 30.09.08г. (л.д. 13).

В материалах дела имеется повестка от 18.09.08г. о вызове директора общества на 30.09.08г. к 10 час. 00 мин. для составления протокола об административном правонарушении (л.д. 61).

Однако, как следует из материалов дела 30.09.08г. начальником ИФНС в отношении общества вынесено постановление по делу об административном правонарушении N 007517.

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что вышеуказанная повестка не может являться надлежащим доказательством уведомления общества о дате, времени и месте рассмотрения материалов дела об административном правонарушении. Каких-либо иных доказательств надлежащего извещения общества или его законного представителя о рассмотрении материалов дела, ИФНС не представлено.

О том, что оно не было извещено ИФНС о том, что 30.09.08г. в его отношении будет рассмотрено дело об административном правонарушении, указывало и общество в рассмотренном судом первой инстанции заявлении.

Указанное процессуальное нарушение, допущенное ИФНС в процедуре привлечения общества к административной ответственности, является существенным и не может быть устранено на стадии судебного обжалования принятого ИФНС постановления о привлечении к административной ответственности.

Данные обстоятельства свидетельствуют о невозможности реализации обществом своих прав, установленных ст. 25.1, 25.4, 28.2 Кодекса (п. 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях").

Кроме того, судом первой инстанции также сделан основанный на обстоятельствах дела и соответствующий сформированной Высшим арбитражным судом Российской Федерации по делам о привлечении к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ (правовые подходы ВАС РФ к применению этой нормы КоАП РФ изложены в постановлении Президиума ВАС РФ от 02.09.08г. N 3125/08).

Так, в силу ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Согласно ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу п. 1 ст. 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежит наличие события административного правонарушения.

Отсутствие события административного правонарушения исключает производство по делу об административном правонарушении (п. 1 ст. 24.5 КоАП РФ).

По делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение (ч. 4 ст. 210 АПК РФ).

Из пояснений директора общества Филиппова О.С. и объяснительной продавца-кассира Лядовой Н.Н. следует, что инспектор Анпольский О.А., который просил сделать ксерокопию водительского удостоверения с двух сторон, передал продавцу-кассиру Лядовой Н.Н. деньги в сумме 3 рубля, не дождавшись чека вышел из магазина, в это время Лядова Н.Н. подошла к кассовому аппарату пробивать чек и ожидала, по причине того, что ККТ был занят продавцом-кассиром Дорожко М.А., указанное подтверждается дублирующей кассовой лентой ККТ за указанный период. Анпольский О.А. вернулся в магазин, предъявил служебное удостоверение и потребовал провести закрытие кассовой смены с чеком гашения.

Судом первой инстанции верно установлено, что инспекция не представила достоверных доказательств, подтверждающих событие правонарушения, поскольку в нарушение ст. 8 Федерального закона от 12.08.95г. N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» контрольная закупка, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена должностным лицом инспекции, не наделенным правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники. Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Судом первой инстанции верно установлено, что сотрудником ИФНС Анпольским О.А., проводившими проверку магазина «Глобус», лично осуществлена проверочная закупка услуги по ксерокопированию документов на сумму 3 руб.

Из представленных в материалы дела документов следует, что покупка услуги инспектором ИФНС Анпольским О.А. была произведена во время проверки деятельности магазина «Глобус», на которую указанное лицо было направлено поручением зам. начальника инспекции N 08/299 от 09.09.08 г., покупка товара осуществлена налоговым инспектором лично, после чего снят отчет контроль но-кассовой машины, произведен пересчет наличных денежных средств в кассе и составлен акт проверки. Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что перечисленный выше товар приобретался сотрудником ИФНС в целях проверки соблюдения обществом законодательства о контрольно-кассовой технике.

Между тем проверочная закупка в силу Закона от 12.08.95г. N 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно ст. 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что проведение должностным лицом инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением обществом контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения. Иных доказательств, подтверждающих наличие в деянии общества объективной стороны вменяемого ему правонарушения, в материалах дела не имеется.

Данная правовая позиция также выражена в Постановлении Президиума ВАС Российской Федерации от 02.09.2008 N 3125/08.

Согласно п. 4 ст. 210 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности возлагается на орган, принявший оспариваемое решение.

В соответствии с п. 2 ст. 211 АПК РФ суд принимает решение о признании незаконным и отмене оспариваемого решения полностью или в части, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону.

Таким образом, суд первой инстанции пришёл к правильно выводу об отсутствии в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ст. 14.5 КоАП РФ.

Довод ИФНС о том, что её сотрудники при проведении проверок соблюдения организациями и предпринимателями также вправе действовать не только в качестве сотрудников ИФНС, но и параллельно в качестве покупателей, судом апелляционной отклоняется как неосновательный - обычные покупатели после покупки не показывают служебное удостоверение и не начинают процедуру привлечения продавца к административной ответственности, как это делают сотрудники ИФНС.

Президиум ВАС РФ в постановлении от 02.09.08г. N 3125/08 однозначно и определённо указал, что проверочная закупка в силу Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - закон N 144-ФЗ) допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

При этом, исходя из изложенных в данном постановлении Президиума ВАС РФ указаний, определяющим и единственным обстоятельством, на основании которого следует сделать вывод о ненадлежащем доказывании факта неприменения ККТ является только вопрос о том, кто осуществлял покупку. Если в роли покупателя выступал сотрудник налогового органа, то такая покупка должна быть квалифицирована именно как проверочная покупка, разновидность оперативно-розыскного мероприятия, правом на которое сотрудники налогового органа не наделены.

Исходя из этого, вопросы о том, на какие денежные средства приобретался товар: на личные средства сотрудника налогового органа, или они были выделены ему налоговым органом для контрольной закупки под отчёт; был ли произведён возврат товара сотрудником налогового органа продавцу после осуществления проверочной закупки, или нет (т.е., приобретался ли товар для личного пользования сотрудником налогового органа, или нет); были ли возвращены сотруднику налоговой инспекции продавцом уплаченные за товар деньги, или нет, не имеют правового значения для вывода о наличии либо отсутствии признаков контрольной закупки.