ЭКСПЕРТНЫЙ СОВЕТ ПРИ ФАС РОССИИ ПО РАЗВИТИЮ КОНКУРЕНЦИИ В СФЕРЕ РОЗНИЧНОЙ ТОРГОВЛИ

ПРОТОКОЛ

от 17 февраля 2010 года N 1

Протокол N 1 заседания Экспертного совета при ФАС России по развитию конкуренции в сфере розничной торговли от 17 февраля 2010 года



Председательствовал: Нижегородцев Т.В.

Присутствовали:  

члены Экспертного совета:

Федоренко Михаил Владимирович; Ермакова Юлия Михайловна; Урюкина Екатерина Владимировна; Тузикова Лариса Анатольевна; Кумсиев Лев Шотаевич; Нестерова Анна Борисовна; Кузнецова Надежда Николаевна; Сазанов Олег Юрьевич; Махортов Евгений Александрович; Борисов Александр Иванович; Воропаев Александр Сергеевич; Гуськов Антон Геннадьевич; Лукин Артём Леонидович; Кулиш Анатолий Васильевич; Мусселиус Максимилиан Сергеевич; Поповичев Алексей Валентинович; Радаев Вадим Валерьевич; Симаков Владислав Иванович; Чантурия Рамаз Отариевич; Янина Марина Вячеславовна; Калимуллин Тагир Равилович; Старобинский Александр Игоревич; Замесов Алексей Юрьевич.

приглашённые:

Партин Александр; Бармина Ирина Владимировна; Рудомино Василий Андрианович; Вознесенский Николай Николаевич; Всеволодов Петр Константинович; Гребинюк Максим Валентинович; Грешневикова Ольга Александровна; Шагрова Дарья Евгеньевна; Дергачев Юрий Сергеевич; Дингин Алексей Александрович; Дубинин Константин Викторович; Дубровин Андрей Иванович; Елаев Алексей Александрович; Ильясов Макар Леонидович; Асатрян Ирина Владимировна; Каменская Татьяна Алексеевна; Каштельян Елена Александровна; Климова Анна Вячеславовна; Корнеева Елена Евгеньевна; Корочкин Владислав Леонтьевич; Кустина Светлана Юрьевна; Львова Елена Николаевна; Корнев Игорь Васильевич; Масленников Евгений Павлович; Маскин Михаил; Мудрицкая Надежда Львовна; Небольсин Алексей Евгеньевич; Овинова Наталия Юрьевна; Огневская Дарья Владимировна; Орлова Людмила Ростиславовна; Петрова Надежда Владиславовна; Пономарев Олег Борисович; Пустовалов Геннадий Тихонович; Пятница Павел Витальевич; Самарёва Ирина Ивановна; Прокофьев Сергей; Симаненко Елена Владимировна; Скубко Власта Сергеевна; Тюльпина Ирина Владимировна; Тюрин Антон Евгеньевич; Ураков Игорь Владимирович; Хрущалев Дмитрий Дмитриевич; Цветков Игорь Васильевич; Черных Екатерина Юрьевна; Чирухин Михаил Николаевич; Шикин Павел Сергеевич; Некати Акын Байер; Майкл Видман; Элизабет Энн Кирквуд; Ткаченко Евгения Анатольевна; Канунникова Ирина Владимировна; Доновский Олег Викторович; Ситников Александр Александрович.

1. Обсуждение норм антимонопольного регулирования, установленных Федеральным законом от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности" (далее - Закон о торговле)

Обсуждение заранее направленных в ФАС России вопросов хозяйствующих субъектов, касающихся применения Закона о торговле:

1. о признании хозяйствующих субъектов осуществляющими розничную торговлю продовольственными товарами посредством организации торговой сети;

Нижегородцев Т.В.: Закон о торговле под торговой деятельностью понимает вид предпринимательской деятельности, связанной с приобретением и продажей товаров, а под торговой сетью - совокупность двух и более торговых объектов, которые находятся под общим управлением, или совокупность двух и более торговых объектов, которые используются под единым коммерческим обозначением или иным средством индивидуализации (пункты 1 и 8 статьи 2 Закона о торговле).

Торговым объектом, согласно Закону о торговле является здание или часть здания, строение или часть строения, сооружение или часть сооружения, специально оснащенные оборудованием, предназначенным и используемым для выкладки, демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов с покупателями при продаже товаров (пункт 4 статьи 2 Закона о торговле).

Таким образом, под хозяйствующими субъектами, осуществляющими розничную торговлю продовольственными товарами посредством организации торговой сети, следует понимать хозяйствующих субъектов, осуществляющих предпринимательскую деятельность, связанную с приобретением и продажей товаров, в двух и более зданиях (частях зданий), строениях (частях строений), сооружениях (частях сооружений), специально оснащенных оборудованием, предназначенным и используемым для выкладки, демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов с покупателями при продаже товаров, которые находятся под общим управлением или, которые используются под единым коммерческим обозначением или иным средством индивидуализации.

2. о признании торговых объектов находящихся под общим управлением;

Нижегородцев Т.В.: Хозяйствующим субъектом, осуществляющими розничную торговлю продовольственными товарами посредством организации торговой сети, является хозяйствующий субъект, осуществляющий предпринимательскую деятельность, связанную с приобретением и продажей товаров, в двух и более зданиях (частях зданий), строениях (частях строений), сооружениях (частях сооружений), специально оснащенных оборудованием, предназначенным и используемым для выкладки, демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов с покупателями при продаже товаров, который находится под общим управлением или, который используются под единым коммерческим обозначением или иным средством индивидуализации.

Торговыми объектами, находящимися под общим управлением, являются торговые объекты, находящиеся у хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, на праве пользования и (или) владения и (или) распоряжения, а также хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность и образующих с ним одну группу лиц.

3. об обеспечении хозяйствующему субъекту, осуществляющему поставки продовольственных товаров, доступа к информации о существенных условиях договора поставки;

Нижегородцев Т.В.: Хозяйствующий субъект, осуществляющий торговую деятельность посредством организации торговой сети, обязан обеспечивать хозяйствующему субъекту, осуществляющему поставки продовольственных товаров, доступ к информации об условиях отбора контрагента для заключения договора поставки продовольственных товаров и о существенных условиях такого договора путем размещения соответствующей информации на своем сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" или путем предоставления запрашиваемой информации безвозмездно в четырнадцатидневный срок со дня получения соответствующего запроса (часть 1 статьи 9 Закона о торговле).

К указанной информации, например, будет относиться информация о необходимом количестве поставляемого товара, которое предварительно известно покупателю, хотя и определяется при согласовании с поставщиком. Указанная информация является существенным условием договора поставки.

4. о распространении положений подпункта 3 пункта 7 статьи 9 Закона о торговле на алкогольную продукцию, произведённую за пределами Российской Федерации;

Нижегородцев Т.В.: В соответствии с пунктом 3 части 7 статьи 9 Закона о торговле в случае, если между хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, и хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров, заключается договор поставки продовольственных товаров с условием оплаты таких товаров через определенное время после их передачи хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность, срок оплаты таких товаров для установления данным договором определяется по следующим правилам: продовольственные товары, на которые срок годности установлен свыше тридцати дней, а также алкогольная продукция, произведенная на территории Российской Федерации, подлежат оплате в срок не позднее чем сорок пять календарных дней со дня приемки таких товаров хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность.

Сроки оплаты алкогольной продукции, произведенной за пределами Российской Федерации, указанной нормой Закона о торговле не регулируются.

5. о специальных требованиях к запросу хозяйствующего субъекта, предусмотренному пунктом 9 статьи 9 Закона о торговле осуществляющего торговую деятельность (форма, содержание, сроки, направления и пр.);

Нижегородцев Т.В.: Частью 9 статьи 9 Закона о торговле предусмотрено, что в случае, если хозяйствующий субъект, осуществляющий поставки продовольственных товаров, не передает или отказывается передать хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность, документы, которые он должен передать в соответствии с федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации и договором поставки продовольственных товаров, сроки оплаты продовольственных товаров, установленные правилами, определенными частью 7 указанной статьи, увеличиваются на период предоставления хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров, по запросу хозяйствующего субъекта, осуществляющего торговую деятельность, указанных документов.

При этом следует учитывать, что Законом о торговле не предусмотрены специальные требования к запросу хозяйствующего субъекта, осуществляющего торговую деятельность, о предоставлении документов, установленных Законом о торговле.

По мнению ФАС России, хозяйствующий субъект, осуществляющий торговую деятельность должен направить указанный запрос в срок, обеспечивающий возможность реализации товара потребителю.

6. о договоре возмездного оказания услуг (понуждение к заключению договора возмездного оказания услуг, смешанные договоры, содержащие условия договора поставки и договора возмездного оказания услуг);

Нижегородцев Т.В.: Услуги по рекламированию продовольственных товаров, маркетингу и подобные услуги, направленные на продвижение продовольственных товаров, могут оказываться хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, на основании договоров возмездного оказания соответствующих услуг (часть 11 статьи 9 Закона о торговле).

Включение в договор поставки продовольственных товаров условий о совершении хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, в отношении поставленных продовольственных товаров определенных действий, об оказании услуг по рекламированию товаров, маркетингу и подобных услуг, направленных на продвижение продовольственных товаров, а также заключение договора поставки продовольственных товаров путем понуждения к заключению договора возмездного оказания услуг, направленных на продвижение продовольственных товаров, не допускается (часть 12 статьи 9 Закона о торговле).

7. о возможности предоставления хозяйствующими субъектами, осуществляющими реализацию (поставку) продовольственных товаров, покупателям данных товаров - хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность, скидок, не связанных с выполнением покупателями каких-либо договоров поставки товаров;

Нижегородцев Т.В.: Согласно части 3 статьи 9 Закона о торговле цена договора поставки продовольственных товаров, заключаемого между хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров, и хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, определяется исходя из цены продовольственных товаров, установленной соглашением сторон договора поставки продовольственных товаров с учетом предусмотренных частями 4 и 5 статьи 8 Закона о торговле положений.

В соответствии с частью 6 статьи 9 Закона о торговле включение в цену договора поставки продовольственных товаров вознаграждения за исполнение хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, условий этого договора и (или) его изменение не допускается, за исключением вознаграждения, указанного в части 4 статьи 9 Закона о торговле.

По мнению ФАС России, предоставление хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставку продовольственных товаров (далее - продавец), хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность (далее - покупатель), безусловных (не связанных с исполнением покупателем своих обязанностей по договору) регулярных (фиксированных) скидок по оплате поставляемых товаров допустимо при условии, что цена договора поставки продовольственных товаров будет определена в договоре на момент (дату) его заключения исходя из цены всей партии (количества) подлежащих поставке товаров, рассчитанной с учетом предоставляемых покупателю скидок.

Так, например, при соблюдении вышеуказанного условия допустимым является предоставление скидок по оплате покупателями поставляемых товаров в размере, превышающем 10% от цены их поставки, указанной в базовом прайс-листе продавца.

8. о признании действий хозяйствующего субъекта, осуществляющего торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, навязывающими;

Нижегородцев Т.В.: Пунктом 2 части 1 статьи 13 Закона о торговле хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, определены условия, которые запрещается навязывать контрагенту.

По мнению ФАС России, навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него, заключается в таком поведении хозяйствующего субъекта, при котором ущемляются права контрагента либо он вынужден вступать в правоотношения на невыгодных для себя условиях.

Навязыванием контрагенту условий договора является направление хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, договора с невыгодными для контрагента условиями, которые правомерно контрагентом оспариваются, однако данная организация отказывается или уклоняется от согласования и принятия предложений контрагента.

9. о существенных признаках условий, предусмотренных подпунктами "а" - "и" пункта 2 части 1 статьи 13 Закона о торговле;

Нижегородцев Т.В.: В соответствии с подпунктом "к" пункта 2 части 1 статьи 13 Закона о торговле хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается навязывать контрагенту условия, если они содержат существенные признаки условий, предусмотренных подпунктами "а" - "и" пункта 2 части 1 статьи 13 Закона о торговле.

Условиями, содержащими существенные признаки условий, предусмотренных подпунктами "а" - "и" пункта 2 части 1 статьи 13 Закона о торговле следует считать сходные условия, предусмотренные указанными пунктами.
     
     10
. о применении пункта 3 части 1 статьи 13 Закона о торговле с учетом сложившихся особенностей на рынке розничной торговли г.Калининграда и Калининградской области;

Нижегородцев Т.В.: В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 13 Закона о торговле хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается осуществлять оптовую торговлю с использованием договора комиссии или смешанного договора, содержащего элементы договора комиссии.

При этом следует учитывать, что согласно пункту 2 статьи 2 Закона о торговле реализация товаров поставщиком (продавцом) торговой сети является оптовой торговлей.

Таким образом, запрет, установленный пунктом 3 части 1 статьи 13 Закона о торговле, распространяется на торговые сети и любой хозяйствующий субъект, осуществляющий поставку товаров в торговую сеть.

11. о возможности возврата хозяйствующему субъекту, осуществившему поставки продовольственных товаров, поставленных товаров оставшихся после проведения рекламных и иных акций, направленных на стимулирование сбыта (розничных продаж);

Нижегородцев Т.В.: В соответствии с подпунктом "и" пункта 2 части 1 статьи 13 Закона о торговле хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается навязывать контрагенту условие о возврате хозяйствующему субъекту, осуществившему поставки продовольственных товаров, товаров, не проданных по истечении определенного срока, за исключением случаев, если возврат таких товаров допускается или предусмотрен законодательством Российской Федерации.

Таким образом, возврат товаров возможен в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, и в случаях, когда стороны добровольно включают такое условие в договор поставки.

12. о распространении запрета пункта 3 части 1 статьи 13 Закона о торговле на договорные отношения;

Нижегородцев Т.В.:

Пример: Попадает ли под запрет пункта 3 части 1 статьи 13 Закона о торговле следующая структура договорных отношений:

Фирма А (импортёр продовольственного товара - комитент) заключает договор комиссии с Фирмой Б (комиссионер), в соответствии с которым фирма Б от своего имени и за сёт Фирмы А заключает договоры поставки продовольственного товара с третьими лицами, часть из которых являются торговыми сетями.

Фирма А и Фирма Б не выступают аффилированными лицами, не являются торговыми сетями и не осуществляют торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети в том смысле как это понимается в Законе о торговле.

Ответ: В соответствии с Законом о торговле с 01.02.2010 запрещается осуществлять оптовую торговлю с использованием договора комиссии или смешанного договора, содержащего элементы договора комиссии, хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети (пунктом 3 части 1 статьи 13 и часть 1 статьи 22 Закона о торговле).

Структура договорных отношений при которой фирма А (импортер продовольственного товара - комитент) заключает договор комиссии с фирмой Б (комиссионер), в соответствии с которыми фирма Б от своего имени и за счет фирмы А заключает договоры поставки продовольственного товара с третьими лицами, часть из которых являются торговыми сетями, не попадает под запрет, установленный пунктом 3 части 1 статьи 13 Закона о торговле, в случае, если фирма А и (или) фирма Б не осуществляют торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети.

13. о распространении ограничений статьи 14 Закона о торговле на хозяйствующего субъекта, осуществляющего розничную торговлю продовольственными товарами под коммерческим обозначением, право использования которого, ему предоставлено на основании договора коммерческой концессии;

Нижегородцев Т.В.: В соответствии с частью 1 статьи 1027 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК) по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).

Частью 2 статьи 1027 ГК предусмотрено, что договор коммерческой концессии предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объема использования), с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг).

Следовательно, хозяйствующим субъектом, осуществляющим розничную торговлю продовольственными товарами посредством организации торговой сети, будет являться в том числе хозяйствующий субъект, заключивший с правообладателем средства индивидуализации, договор коммерческой концессии.

Ограничение приобретения, аренды дополнительной площади торговых объектов, предусмотренное частью 1 статьи 14 Закона о торговле, распространяется, в том числе на хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговлю продовольственными товарами под коммерческим обозначением, право использования которого ему предоставлено на основании договора коммерческой концессии.

Этот документ входит в профессиональные
справочные системы «Кодекс» и  «Техэксперт»