А40-126170/2013 от 14 марта 2014

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА МОСКВЫ

РЕШЕНИЕ

от 14 марта 2014 года Дело N А40-126170/2013

Резолютивная часть решения объявлена 03 декабря 2013 года

решение в полном объеме изготовлено 26 марта 2014 года

Арбитражный суд в составе: судьи Дранко Л.А.

при ведении протокола секретарем с/з Саламовой Е.А.,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Открытого акционерного общества "ВТБ Лизинг" (127473, г. Москва, 2-й Волконский пер., 10)

к Федеральной антимонопольной службе России (123995, г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, 11, Д-242, ГСП-5)

Третьи лица: 1. Государственное бюджетное учреждение города Москвы "Автомобильные дороги" (123007, г. Москва, 1-я Магистральная ул., д. 23)

2. Департамент города Москвы по конкурентной политике (105062, г. Москва, ул. Макаренко, 4/1)

3. Закрытое акционерное общество "Сбербанк-АСТ" (115184, г. Москва, ул. Б.Татарская, д. 9)

4. Общество с ограниченной ответственностью "Газтехлизинг" (117133, г. Москва, ул. Академика Варги, 8, корп. 1)

5. ЗАО "Сбербанк Лизинг"

об оспаривании Решения и Предписания от 26.08.2013г. по делу К-1404/13

В судебное заседание явились: от заявителя Гасников А.Н.- по доверенности N60 от 16.01.2013г., Кочергин И.В. по доверенности N59 от 16.01.2013г., от ФАС России Жукова Е.С. по доверенности от 09.07.2013г., удостоверение N11622,

от третьих лиц:

1.Богачев М.Н. по доверенности от 28.01.2013г. N20

2.Щетникович О.И. по доверенности от 05.06.2013г. N77-13-36/3-10

4. Пройдаков А.А. по доверенности NГТЛ-13/2309 от 21.10.2013г.

5. Ищенко О.Д. по доверенности N3754 от 23.10.2013г., Назаретов Д.М. по доверенности N3755 от 21.10.2013г.

установил:

ОАО ВТБ Лизинг просит с учетом уточнения предмета заявленных требований, принятого судом, признать незаконными решение и предписание ФАС России от 26.08.2013г. по делу NК-1404/13 о нарушении законодательства РФ о размещении заказов.

Оспариваемым решением жалоба ООО "Газтехлизинг" признана обоснованной в части установления Заказчиком, Уполномоченным органом требований к товарам, влекущим за собой ограничение количества участников размещения заказа, в действиях заказчика признаны нарушения ч.1 ст.41.6, ч.5 ст.41.7 Закона о размещении заказов.

На основании оспариваемого решения выдано оспариваемое предписание, в соответствии с которым уполномоченный орган, заказчик. Аукционная комиссия заказчика, Уполномоченного органа должны отменить протокол рассмотрения первых частей заявок на участие в Аукционе N0173200001413000612-1 от 22.08.2013г.(далее аукцион); привести документацию об Аукционе в соответствии с требованиями Закона о размещении заказов и с учетом оспариваемого решения по делу, разместив соответствующую документацию на официальном сайте РФ в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг; назначить новую дату окончания срока подачи заявок на участие в Аукционе, дату рассмотрения первых частей заявок на участие в Аукционе, дату проведения Аукциона, разместить на Официальном сайте информацию о новой дате рассмотрения первых частей заявок на участие в Аукционе и дате его проведения; осуществить дальнейшее проведение процедуры размещения заказа в соответствии с требованиями законодательства РФ о размещении заказов и с учетом оспариваемого решения по делу.

ФАС России, ГБУ г.Москвы "Автомобильные дороги" считают заявленные требования не подлежащими удовлетворению по мотивам, изложенным в письменных объяснениях.

ЗАО"Сбербанк Лизинг" также просит в удовлетворении заявленных требований отказать по мотивам, изложенным в отзыве и дополнениях к нему, ссылаясь, в том числе на фактическое исполнение оспариваемых актов, считая, что избранный заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его прав.

Рассмотрев материалы дела, дав оценку приведенным доводам и возражениям, суд оставляет заявленные требования без удовлетворения по следующим основаниям.

В соответствии с абзацем 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

Следовательно, для признания незаконными обжалуемых Заявителем актов необходимо наличие двух обязательных условий:- Наличие нарушения ими прав и законных интересов заявителя;-несоответствие их закону.

Признание недействительными ( или незаконными), как несоответствующих законодательству ненормативных актов антимонопольного органа в соответствии со статьей 12 ГК РФ является способом защиты нарушенных прав и охраняемых законом интересов юридического лица при обращении с заявлением в арбитражный суд.

В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ) за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного а. Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительными (незаконными) оспариваемых актов.

Обязанность Заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из части 1 статьи 4, i 1 статьи 65, части 1 статьи 198 и части 2 статьи 201 АПК РФ.

Вместе с тем, Заявитель не указывает, каким именно образом решение ФАС России от.2013 по делу N К-1404/13 ограничивает его права и законные интересы в сфере экономической деятельности и каким образом признание его незаконным восстановит права заявителя в завершившемся открытом аукционе в электронной форме на оказание финансовых услуг (лизинга) Государственному Бюджетному Учреждению "Автомобильные дороги" для нужд ГБУ"Жилищник" экспериментальных районов Административных округов г. Москвы (номер фения 0173200001413000612), поскольку Заказчиком 23.10.2013 заключен контракт с Сбербанк Лизинг" на сумму 6 829 133 144.68 рублей.

В соответствии с пунктом 1 постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N94 ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, осуществляемых Федеральной службой по оборонному заказу в соответствии с указом Президента Российской Федерации.

Согласно положениям, содержащимся в статье 17 и главе 8 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) на федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов, возложена обязанность по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд.

Из содержания частей 1, 2 и 4 статьи 57 Закона о размещении заказов следует, что любой участник размещения заказа вправе обжаловать действия (бездействие) заказчика уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии (далее - Заказчик), при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ или оказание услуг для федеральных нужд, путем направления письменной жалобы в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти в любое время размещения заказа, но не позднее чем через десять дней со дня подписания протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, со дня проведения аукциона или со дня рассмотрения и оценки котировочных заявок.

Порядок рассмотрения дел о нарушении законодательства о размещении заказов установлен статьей 17 и главой 8 Закона о размещении заказов.

19.08.2013 в Федеральную антимонопольную службу поступила жалоба ОАО "Газтехлизинг" на действия Заказчика при проведении Аукциона.

На основании указанной жалобы ФАС России было рассмотрено дело N К-1404/13 о нарушении законодательства о размещении заказов и по результатам ее рассмотрения было принято оспариваемое решение о:

1. Признании жалобы ОАО "Газтехлизинг" обоснованной в части установления Заказчиком, Уполномоченным органом требований к товарам, влекущим за собой ограничение количества участников размещения заказа.

2. Признании в действиях Заказчика нарушения части 1 статьи 41.6, части 5 статьи 41.7 Закона о размещении заказов.

3. Выдаче Заказчику, Уполномоченному органу, Аукционной комиссии, Оператору электронной площадки предписание об устранении нарушений Закона о размещении заказов, а именно об отмене протоколов, составленных в ходе размещения заказа, приведении документации об аукционе в соответствии с требованиями законодательства о размещении заказов и с учетом Решения.

При этом Заказчиком, Уполномоченным органом оспариваемое Предписание исполнено в полном объеме.

Таким образом, на момент судебного разбирательства оспариваемые заявителем акты не ограничивают Заявителя в осуществлении им предпринимательской деятельности, не возлагают на Заявителя каких-либо обязанностей и не создают иных препятствий для осуществления указанной деятельности.

Оспариваемое решение не содержит каких-либо распоряжений и предписаний в отношении Заявителя, не предполагает совершение Заявителем каких-либо действий, не нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагает на Заявителя каких-либо обязанностей и не создает иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Оспариваемое решение не создает Заявителю препятствий для осуществления коммерческой деятельности, так как в отношении Заявителя решение контрольным органом не принималось, Предписание не выдавалось.

При указанных обстоятельствах, избранный заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав, а материальный интерес заявителя к принятому решению ФАС России имеет абстрактный характер, так как отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов заявителя, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований, а как следует из правового смысла ч.1 ст.4 АПК РФ, обращение с иском в суд должно иметь своей целью восстановление нарушенных прав.

Что касается довода Заявителя о нарушении ФАС России порядка рассмотрения жалобы, в том числе в части не привлечения к участию в деле Заявителя.

В соответствии с частью 1 статьи 60 Закона о размещении заказов, после подачи жалобы на действия (бездействие) заказчика и принятия ее к рассмотрению уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти в течение двух рабочих дней после дня поступления жалобы размещают на официальном сайте информацию о поступлении жалобы и ее содержании, а также сообщают участнику размещения заказа, подавшему жалобу, заказчику, оператору электронной площадки, в уполномоченный орган, специализированную организацию, конкурсную, аукционную или котировочную комиссию, действия (бездействие) которых обжалуются, о месте и времени рассмотрения такой жалобы.

Согласно информации, размещенной на Официальном сайте, сведения о поступлении жалобы, ее содержании, а также времени и месте ее рассмотрения опубликованы ФАС России 21.08.2013г., то есть в сроки, предусмотренные Законом о размещении заказов.

Рассмотрение жалобы являлось открытом, что позволяло Заявителю присутствовать на заседании Комиссии ФАС России. Более того, на основании части 2 статьи 60 Закона о размещении заказов Заявитель мог направить возражения на жалобу в предусмотренные сроки.

Приказ ФАС России от 25.05.2012 N 340 "Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по проведению проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства Российской Федерации", на который ссылается заявитель, вданном случае не подлежит применению, поскольку при рассмотрении жалоб на действия заказчиков, уполномоченного органа и т.д. при проведении торгов ФАС России руководствуется Приказом ФАС России от 24.07.2012 N 498 "Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, оператора электронной площадки при размещении заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг".

В соответствии с частью 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1-6 статьи 34 Закона о размещении заказов.

В соответствии с частью 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Согласно доводу жалобы ОАО "Газтехлизинг" в совокупности требованиям к подметально-уборочной машине для уборки тротуаров (с объемом бункера 1 куб), подметально-уборочной машине для уборки тротуаров (с объемом бункера 2 куб), тротуаро¬уборочной машине универсальной, установленным в пунктах 1, 2.2, 5.2 Формы 2 соответствуют исключительно машины Bucher City Cat 1000; JOHNSTON CN200; Wille 45 5D соответственно.

Представители Заказчика, Уполномоченного органа на заседание Комиссии сообщили следующее:

- указанным в пункте 1 Формы 2 требованиям соответствует подметально-уборочная машина для уборки тротуаров (с объемом бункера 1 куб) JOHNSTON CN101;

- указанным в пункте 2.2 Формы 2 требованиям соответствует подметально-уборочной машине для уборки тротуаров (с объемом бункера 2 куб) Madvac СТ200;

- указанным в пункте 5.2 Формы 2 требованиям соответствует тротуаро-уборочная машина универсальная Trans Giant.

Однако из представленных на заседание Комиссии ОАО "Газтехлизинг" доказательств следовало, что:

- подметально-уборочная машина для уборки тротуаров (с объемом бункера 1 куб) JOHNSTON CN101 не соответствует требованиям документации об Аукционе, том числе в части максимальной регулируемой ширины уборки в режиме подметания;

- подметально-уборочная машина для уборки тротуаров (с объемом бункера 2 куб) Madvac СТ200 не соответствует требованиям документации об Аукционе, в том числе в части высоты выгрузки мусора;

- тротуаро-уборочная машина универсальная Trans Giant не соответствует требованиям документации об Аукционе, в том числе в части колесной базы, статистической грузоподъемности мостов.

Вместе с тем, Заказчиком, Уполномоченным органом не представлено доказательств того, что в совокупности требованиям, установленным в пунктах 1, 2.2, 5.2 Формы 2 соответствуют машины нескольких производителей.

Таким образом, требования к поставляемым товарам, установленные Уполномоченным органом, Заказчиком в пунктах 1, 2.2, 5.2 Формы 2 влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа, противоречат части 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов и нарушают часть 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов.

Что касается довода Заявителя о том, что открытый аукцион в электронной форме проводился не по размещению заказа среди производителей данной техники, то Закон о размещении заказов предусматривает ограничение количества участников размещения заказа без разделения последних на производителей и поставщиков.

Кроме того, Законом о размещении заказов не определяется процент или конкретное числовое значение, необходимое для признания незаконного ограничения количества участников размещения заказов.

В соответствии с частью 4 статьи 41.7 Закона о размещении заказов в течение двух дней со дня поступления от оператора электронной площадки указанного запроса заказчик, уполномоченный орган, специализированная организация размещают разъяснение положений документации об открытом аукционе в электронной форме с указанием предмета запроса, но без указания участника размещения заказа, от которого поступил запрос, на официальном сайте.

При этом в соответствии с частью 5 статьи 41.7 Закона о размещении заказов разъяснение положений документации об открытом аукционе в электронной форме не должно изменять ее суть.

Согласно пункту 8.20 информационной карты документации об Аукционе установлено, что первая часть заявки на участие в Аукционе должна содержать, в том числе конкретные показатели товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным Заказчиком в Форме 2.