СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 20 сентября 2011 года  Дело N А03-5837/2011

Седьмой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего  Кривошеиной С. В.

судей Журавлевой В. А., Колупаевой Л. А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Аникушиной Ю. Н.

с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от прокурора - Горбаченко А. А. по поручению от 06.07.2011,

от лица, привлекаемого к административной ответственности - без участия,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Прокурора Ленинского района г.Барнаула и общества с ограниченной ответственностью «Спектр», г.Новосибирск, на решение Арбитражного суда Алтайского края  от  16.06.2011 по делу № А03 - 5837/2011 (судья Старцева М. В.) по заявлению Прокурора Ленинского района г.Барнаула к обществу с ограниченной ответственностью «Спектр», г. Новосибирск, о привлечении к административной ответственности

УСТАНОВИЛ:

Прокурор Ленинского района г.Барнаула (далее - прокурор) обратился в Арбитражный суд Алтайского края с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Спектр» (далее - ООО «Спектр», общество) к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Решением Арбитражного суда Алтайского края  от  16.06.2011 суд привлек  ООО  «Спектр»  к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, и назначил ему административное наказание в виде штрафа в размере 40 000 руб. без конфискации изъятого оборудования.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом прокурор и ООО  «Спектр»  обратились в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

В обоснование своей апелляционной жалобы прокурор  ссылается на то, что решение суда в части назначения административного наказания  в виде штрафа без конфискации изъятого оборудования является необоснованным, при применении административного  законодательства конфискация орудия совершения административного правонарушения как вид наказания не применяется лишь в случае, если соответствующее имущество находилось во владении правонарушителя  незаконно, электронные иллюзорные развлекательные аттракционы переданы обществу на основании агентского договора от 22.12.2010, заключенного с ООО «Олимп», то есть находились в законном владении, следовательно, должны быть конфискованы.

ООО «Спектр» в апелляционной жалобе не соглашается с выводом суда о наличии в его действиях состава административного правонарушения, предусмотренного  частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, полагает, что использование обществом электронных  развлекательных аттракционов не является объективной стороной состава административного правонарушения, ссылается на отсутствие в деле экспертного исследования, содержащего вывод о наличии у используемых обществом электронных  развлекательных аттракционов характеристик игровых автоматов с денежным выигрышем, полагает также, что прокурор неправомерно возбудил производство по делу об административном правонарушении, поскольку ранее оно было возбуждено органом полиции.

Прокурор в отзыве на апелляционную жалобу общества не соглашается с ее доводами, считая решение суда в оспариваемой обществом части законным и обоснованным.

Отзыв на апелляционную жалобу прокурора обществом не представлен.

В судебном заседании прокурор поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил применить конфискацию изъятого оборудования,  апелляционную жалобу общества просил оставить без удовлетворения.

Дело рассмотрено в отсутствие представителя общества на основании статьи 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, по результатам проведенной проверки прокуратурой Ленинского района г.Барнаула совместно с сотрудниками ОБППР и АЗ ОМ № 3 УВД по г.Барнаулу в сфере государственного регулирования деятельности азартных игр и законодательства о лотереях установлено, что обществом в нарушение Федерального закона от 11.11.2003 № 138 - ФЗ «О лотереях»  фактически организованы и проводятся азартные игры.

По результатам проверки прокурором Ленинского района г. Барнаула вынесено постановление от 05.05.2011 о возбуждении дела об административном правонарушении по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ в отношении ООО «Спектр».

Указанное обстоятельство послужило основанием для обращения прокурора в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности.

Суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях общества состава и события вменяемого ему административного правонарушения, привлек  ООО  «Спектр»  к административной ответственности в виде штрафа в размере 40 000 руб. без конфискации изъятого оборудования.

При рассмотрении дела апелляционный суд исходит из следующего.

Согласно статье 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрено, что осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Объектом правонарушения являются общественные отношения, возникающие в связи с осуществлением законной предпринимательской деятельности, обеспечивающие единую государственную политику в области правовых основ единого рынка, а также защиту прав и законных интересов граждан, их здоровья, нравственности, оборону страны и безопасность государства.

Объективная сторона правонарушения выражается в осуществлении законной предпринимательской деятельности без специального разрешения, если такое разрешение обязательно.

Согласно статье 2 Федерального закона от 08.08.2001 № 128 - ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» под лицензией понимается специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу; лицензируемым видом деятельности является вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Согласно части 1 и 2 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 № 244 - ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Федеральный закон № 244 - ФЗ) деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных данным Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном данным Законом (часть 4 статьи 5 Федерального закона № 244 - ФЗ).

Согласно части 2 статьи 9 названного правового акта игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Федерального закона № 244 - ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Согласно пункту 6 статьи 4, пункту 3 статьи 5 указанного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Из статьи 4 Федерального закона № 244 - ФЗ следует, что:

- азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры;

- пари - это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет;

- ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры;

- выигрышем признаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры;

- игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

В силу пунктов 5, 10, 16 статьи 4 Федерального закона № 244 - ФЗ организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; участник азартной игры - это физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

Правовую основу государственного регулирования отношений, возникающих в области организации и проведения лотерей, порядок их организации и проведения на территории Российской Федерации, а также требования к лотерейному оборудованию определяет Федеральный закон от 11.11.2003 № 138 - ФЗ «О лотереях» (далее - Федеральный закон № 138 - ФЗ), в соответствии с пунктом 1 статьи 2 которого лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи.

Согласно пунктам 2, 3, 6 статьи 3 Федерального закона № 138 - ФЗ лотерея в зависимости от способа ее проведения подразделяется на тиражную, бестиражную и комбинированную.

Лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется:

1) на лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи;

2) на лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

Лотерея в зависимости от технологии ее проведения подразделяется на лотерею, проводимую:

1) в режиме реального времени, если договор об участии в лотерее заключается сторонами путем обмена документами посредством электронной или иной связи с использованием лотерейного оборудования, которое объединено сетью электросвязи, позволяет достоверно установить, что документ исходит от стороны договора, и с помощью которого проводятся розыгрыш призового фонда лотереи в режиме реального времени, фиксация и передача информации о результатах такого розыгрыша. Указанное оборудование должно обеспечивать защиту такой информации от утраты, хищения, искажения, подделки, а также от несанкционированных действий по ее уничтожению, модификации, копированию и иных подобных действий и несанкционированного доступа к сети электросвязи;

2) в обычном режиме, при котором сбор, передача, обработка игровой информации, формирование и розыгрыш призового фонда лотереи осуществляются поэтапно.

Порядок проведения стимулирующей лотереи на территории Российской Федерации регламентирован статьями 7 и 9 Федерального закона № 138 - ФЗ и конкретизирован Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 09.08.2004 № 66н «Об установлении форм и сроков представления отчетности о лотереях и методологии проведения лотерей».

Согласно подпункту 2 пункта 3 статьи 3 Федерального закона № 138 - ФЗ стимулирующая лотерея - это лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

Согласно пункту 1 статьи 9 Федерального закона № 138 - ФЗ условия стимулирующей лотереи утверждаются организатором стимулирующей лотереи.

Арбитражным судом первой инстанции установлено, что  согласно выписке  из Государственного реестра Всероссийских лотерей (Н200С/002081ФНС) ООО «Олимп» (г.Новосибирск, ул.Б.Хмельницкого, 29) является организатором проведения стимулирующей лотереи «Аттракцион».

Между ООО «Олимп» (принципал) и ООО «Спектр» (агент) заключен  агентский договор от 22.12.2010, в соответствии с пунктом  3.1 которого ООО «Спектр» от своего имени по поручению и за счет ООО «Олимп» осуществляет проведение всероссийской бестиражной негосударственной стимулирующей лотереи «Аттракцион».

На агента возложена обязанность проводить всероссийскую бестиражную негосударственную стимулирующую в соответствии условиями стимулирующей лотереи (далее - Условия) (пункт 4.2 договора).

В соответствии с пунктом 2 Условий лотерея по способу формирования ее призового фонда является лотереей, право на участие в которой не связано с внесением платы участником (стимулирующая лотерея). Призовой фонд формируется за счет средств организатора стимулирующей лотереи, не предусматривает выручки и целевых отчислений. Лотерея в соответствии с технологией ее проведения является лотереей, проводимой в обычном режиме, при которой сбор, передача, обработка игровой информации, формирование и розыгрыш призового фонда лотереи осуществляется поэтапно.

В силу  пункта 5.1 Условий участниками лотереи должны являться дееспособные лица, достигшие возраста 18 лет, граждане РФ. Для того, чтобы стать участником лотереи, лицу необходимо оплатить услугу по прокату электронных иллюзионных развлекательных аттракционов «Аттракцион» (моделей РИА - 1, РИА - 2, РИА - 3), с оказанием которой непосредственно связано проведение стимулирующей лотереи, воспользоваться услугой и получить от представителя скретч - карты, дающие право на участие в проводимой лотерее. Совершение указанных действий признается заявкой на участие в лотерее.

Пунктом 6 Условий определен порядок розыгрыша призового фонда стимулирующей лотереи, алгоритм определения выигрышей. Так, розыгрыш призового фонда состоит в выявлении под скретч слоем скретч - карты скрытых надписей, сопоставлении участниками лотереи выявленной информации с Условиями стимулирующей лотереи «Аттракцион».

Победителем лотереи признается участник, обнаруживший под скретч - слоем скретч - карты одну из надписей: «11 рублей», «22 рубля», «33 рубля», «41 рубль», «52 рубля», «63 рубля», «71 рубль», «82 рубля», «93 рубля», «101 рубль», «151 рубль», «201 рубль», «251 рубль», «301 рубль», «401 рубль», «501 рубль», «601 рубль», «701 рубль», «801 рубль», «901 рубль», «1001 рубль», «1501 рубль», «2001 рубль», «3001 рубль», «4001 рубль», «5001 рубль», «6001 рубль», «7001 рубль», «8001 рубль», «9001 рубль», «10001 рубль», «15001 рубль», «20001 рубль», «30001 рубль», «40001 рубль», «50001 рубль», «60001 рубль», «70001 рубль», «80001 рубль», «90001 рубль», «100001 рубль», «200001 рубль», «300001 рубль», «400001 рубль», «500001 рубль», «Мобильный телефон».

Выигрыш определяется путем суммирования чисел, содержащихся в надписях, выявленных под скретч - слоем.

При проверке, проведенной 23.04.2011 прокуратурой Ленинского района г. Барнаула совместно с сотрудниками ОБППР ИАЗ ОМ №3 УВД по г. Барнаулу, установлено, что «ООО «Спектр»  (обособленное подразделение в г.Барнауле по ул. Юрина, 289) условия проведения стимулирующей лотереи «Аттракцион» не соблюдаются, деятельность имеет признаки азартных игр.

В соответствии с пунктом 14 статьи 2 Федерального закона № 138 - ФЗ лотерейное оборудование - это оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

Пунктом 8 статьи 3  указанного закона проведение стимулирующих лотерей с помощью механических, электрических, электронных или иных технических устройств, используемых для определения выигрышей, призов и (или) подарков, в том числе в денежных и натуральных показателях, запрещено.

При проверке взято объяснение у администратора ООО «Спектр» Конюховой Н.В. (л.д.29), из которого  следует, что принцип деятельности обособленного подразделения ООО «Спектр» по ул. Юрина, 289 заключается в следующем: граждане, желающие развлечься на аттракционах (РИА - 1, РИА - 2, РИА - 3), должны оплатить  услугу  по  прокату  электронных  развлекательных аттракционов, воспользоваться  услугой и  получить  от представителя  организатора  (ООО «Спектр») 4 скретч - карты, дающие право на участие в проводимой стимулирующей лотерее «Аттракцион». В лотерее разыгрывается призовой фонд (за счет организатора лотереи - ООО «Олимп»), который представляет собой совокупность денежных средств, (неденежный выигрыш - мобильный телефон Nokia С7), предназначенных для выплаты выигрышей согласно условиям лотереи. Выигрыш участника лотереи определяется путем суммирования чисел, содержащихся в надписях, выявленных под скретч - слоем, полученных от организатора скретч - карт.

Однако при проверке установлено, что обществом фактически  Условия проведения стимулирующей лотереи «Аттракцион», а также требования Федерального закона № 138 - ФЗ не соблюдаются.