ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 02 марта 2012 года Дело N А33-14348/2011

Красноярск

А33-14348/2011

Резолютивная часть постановления объявлена «27» февраля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен «02» марта 2012 года. Третий арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Бабенко А.Н., судей: Радзиховской В.В., Кирилловой Н.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем Шкреба К.В., при участии:

от истца - открытого акционерного общества «Богучанская ГЭС»: Белоцеркович М.А. - представителя по доверенности от 01.02.2012 N 104/12, рассмотрев в судебном заседании по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дел в суде первой инстанции, исковое заявление открытого акционерного общества «Богучанская ГЭС» (ОГРН 1022400828119) к закрытому акционерному обществу «Электротехническая компания» (ИНН 5904006823, ОГРН 025900906987) о взыскании 3 919 962 рублей 42 копеек суммы договорной неустойки.

установил:

открытое акционерное общество «Богучанская ГЭС» (ОГРН 1022400828119, далее - истец, ОАО «Богучанская ГЭС») обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к закрытому акционерному обществу «Электротехническая компания» (ИНН 5904006823, ОГРН 025900906987, далее - ответчик, ЗАО «Электротехническая компания») о взыскании 3 919 962 рублей 42 копеек суммы договорной неустойки.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 01.11.2011 исковые требования удовлетворены, с ЗАО «Электротехническая компания» в пользу ОАО «Богучанская ГЭС» взыскано 3 919 962 рубля 42 копейки неустойки, 42 599 рублей 81 копейка расходов по оплате государственной пошлины.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из того, что материалами дела подтверждается факт ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по договору в части поставки товара, в связи с чем, истец вправе требовать взыскания с ответчика неустойки.

Не согласившись с данным судебным актом, ЗАО «Электротехническая компания» обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Красноярского края от 01.11.2011, рассмотреть дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, и принять новый судебный акт.

По мнению ответчика, решение суда первой инстанции является незаконным и необоснованным, принято с нарушением норм материального и процессуального права.

Суд рассмотрел дело по существу в отсутствие представителя ответчика, в связи с чем последний был лишен возможности участвовать в судебном заседании и защищать свои права и интересы. В целях участия в судебном заседании 25.10.2011 представитель ответчика явился в Арбитражный суд Пермского края, которому определением Арбитражного суда Красноярского края от 29.09.2011 поручено проведение видеоконференц-связи, однако, в связи с техническими причинами, участие в судебном заседании 25.10.2011 в указанное время для ответчика оказалось невозможным, о чем ответчику выдана справка от 25.10.2011. При этом, сроки устранения технической невозможности проведения видеоконференц-связи арбитражный суд первой инстанции не выяснял, мер к переносу даты и времени не принимал, тогда как исходя из сроков рассмотрения дела у суда первой инстанции имелась объективная возможность отложить или объявить перерыв в судебном заседании для обеспечения возможности участия ответчика в рассмотрении дела путем использования системы видеоконференц-связи.

О рассмотрении дела без использования видеоконференц-связи ответчик не уведомлен. В судебном заседании 25.10.2011 ответчик намеревался подать ходатайство о принятии встречного иска, а также представить отзыв на иск с указанием возражений относительно предъявленных к нему требований.

Суд необоснованно отказал ответчику в удовлетворении ходатайства об оставлении искового заявления без рассмотрения. Пунктами 11.1 (значение выражения «разногласия»), 15.2, 15.3 договора от 10.04.2009 N BGР015 установлен обязательный претензионный порядок рассмотрения споров. Требование об уплате ответчиком штрафа в сумме 3 919 962 рублей 42 копеек по состоянию на 08.08.2011 в претензионном порядке заявлено не было. В письмах N БГ-01-1-2630-11 и N БГ-01-1-2940-11 истец просил об уплате штрафа по состоянию на иную дату и в иной сумме, из расчета штрафа следует, что истец не предъявлял в претензионном порядке требование об уплате штрафа за один из комплексов оборудования. В указанных письмах также отсутствует указание на то, что в случае неуплаты штрафа он будет начислен и предъявлен ко взысканию по день исполнения обязательства.

Исходя из положений пункта 11.1 договора от 10.04.2009 N BGР015, право на начисление штрафа возникает у заказчика только в случае несвоевременного исполнения поставщиком обязательств по поставке 11 комплектов оборудования. Срок исполнения обязательства по поставке оставшихся комплектов оборудования согласно графику поставки не наступил (01.06.2012). Таким образом, у истца отсутствовали основания для начисления и взыскания договорной неустойки, в удовлетворении иска должно быть отказано.

Суд в нарушение статей 328, 404 Гражданского кодекса Российской Федерации не выяснял и не оценивал имеющие значение для дела обстоятельства - наличие со стороны истца просрочки исполнения обязательства по перечислению ответчиком авансового платежа и вины истца.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 28.12.2011 апелляционная жалоба принята к производству, рассмотрение жалобы назначено на 31.01.2012.

В судебном заседании 31.01.2012 представитель закрытого акционерного общества «Электротехническая компания» поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель открытого акционерного общества «Богучанская ГЭС» отклонил доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в представленных суду возражениях. Полагает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

По мнению истца, ответчик не исполнил требование суда о направлении суду и лицам, участвующим в деле, письменного отзыва на исковое заявление, тем самым ответчик возложил на усмотрение суда рассмотрение дела по имеющимся в деле доказательствам. В силу положений статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации последствия не направления суду и стороне письменного отзыва и ходатайств являются рисками ответчика. Отсутствие технической возможности в проведении видеоконференц-связи 25.10.2011 не является основанием для отмены решения по настоящему делу, поскольку ответчик надлежащим образом уведомлен о дате и времени судебного заседания. Обладая информацией о технической невозможности участия в судебном заседании, он не принял попыток предупредить Арбитражный суд Красноярского края и не подал ходатайство о переносе судебного заседания, в связи с чем, у суда первой инстанции отсутствовали основания считать причины неявки ответчика уважительными. Претензия от 22.06.2011 N БГ-01-1-2630-11 подтверждает соблюдение истцом претензионного порядка. Расчет неустойки сам по себе не влияет на признание того, что претензионный порядок не соблюден, так как сумма, срок расчета и количество дней просрочки, в соответствии с которыми проводились расчеты неустойки, обозначены в тексте претензии. Применение ежедневного штрафа по договору с последующим его сложением не противоречит нормам Гражданского кодекса Российской Федерации и иных нормативных актов. Несоответствие размера неустойки, предъявленной ответчику в претензии, размеру неустойки, предъявленной в иске, не является основанием для признания факта несоблюдения истцом порядка досудебного урегулирования спора. Из буквального содержания пункта 11.1 договора следует, что определенная сторонами в договоре методика расчета штрафных санкций, предусматривает начисление штрафа за просрочку как любого и каждого комплекса оборудования/узлам поставки, так и соответственно 11 комплектов оборудования, согласно поузлового графика поставки оборудования. Просрочка в поставке одного комплекса оборудования является нарушением исполнения обязательства по договору в целом. Доказательства, имеющие значение для дела относительно оценки обстоятельств просрочки и вины истца, ответчиком представлены не были. Ответчик не предупреждал истца о возможных задержках в поставке оборудования, в связи с чем, истец рассчитывал на поставку оборудования в сроки, предусмотренные договором.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 31.01.2012 суд перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дел в суде первой инстанции, назначил рассмотрение дела на 27.02.2012.

В апелляционный суд поступило встречное исковое заявление закрытого акционерного общества «Электротехническая компания» (ИНН 5904006823, ОГРН 025900906987) к открытому акционерному обществу «Богучанская ГЭС» (ОГРН 1022400828119) о взыскании суммы долга по оплате курсовой разницы в размере 11 017 153 рублей 33 копеек, процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 232 056 рублей, процентов за пользование чужими денежными средствами, начиная с 21.10.2011 на сумму долга 11 017 153 рубля 33 копейки на день фактической уплаты долга. Данное встречное исковое заявление возвращено закрытому акционерному обществу «Электротехническая компания» определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 21.02.2012.

В судебном заседании 27.02.2012 представитель ОАО «Богучанская ГЭС» поддержал доводы, изложенные в исковом заявлении, на вопрос суда пояснил, что ОАО «Богучанская ГЭС» добросовестно исполняет обязательства по договору, каждый узел поставляется отдельно, нарушение срока поставки каждого узла влечет последствия, так как истец несет ответственность перед подрядными организациями, осуществляющими монтаж оборудования.

Представитель ОАО «Богучанская ГЭС» заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, а именно копий: письма от 06.05.2009 N 02-1405-К; письма от 18.05.2009 N 09-04/5-143; доверенности от 29.04.2009; письма от 05.05.2009 N 02-1374-К; банковской гарантии от 05.05.2009 N 49/0022/09/009. Данное ходатайство удовлетворено судом, поскольку настоящее дело рассматривается по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дел в суде первой инстанции, которыми предусмотрено право лиц, участвующих в деле, представлять доказательства своих требований и доводов.

В судебном заседании рассмотрено и отклонено ходатайство закрытого акционерного общества «Электротехническая компания» о приостановлении производства по делу в связи с подачей ответчиком кассационной жалобы на определение Третьего арбитражного апелляционного суда от 21.02.2012 о возвращении встречного иска. При рассмотрении ходатайства судом учтено следующее.

Пунктом 1 части 1 статьи 143 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что арбитражный суд обязан приостановить производство по делу в случае невозможности рассмотрения данного дела до разрешения другого дела, рассматриваемого, в том числе, арбитражным судом.

Апелляционный суд не усматривает невозможности рассмотрения иска ОАО «Богучанская ГЭС» к ЗАО «Электротехническая компания» о взыскании договорной неустойки до рассмотрения по существу кассационной жалобы на определение о возвращении встречного иска ЗАО «Электротехническая компания», следовательно, указанная норма применению не подлежит, на суд не возложена обязанность приостановить производство по делу.

В пункте 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.08.2004 N 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" указано, что в случае обжалования определения о возвращении встречного иска до вынесения решения по первоначальному иску рассмотрение первоначального иска может быть отложено до рассмотрения жалобы на названное определение или производство по делу может быть приостановлено.

Частями 1, 2, 3, 4, 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд откладывает судебное разбирательство в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, а также в случае неявки в судебное заседание лица, участвующего в деле, если в отношении этого лица у суда отсутствуют сведения об извещении его о времени и месте судебного разбирательства. Арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству обеих сторон в случае их обращения за содействием к суду или посреднику, в том числе к медиатору, в целях урегулирования спора. В случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными. Арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине. Арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференц-связи, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Таким образом, на арбитражный суд так же не возложена обязанность приостановить либо отложить производство по делу.

ЗАО «Электротехническая компания» о настоящем судебном заседании извещена надлежащим образом, совместное ходатайство обеих сторон об отложении судебного разбирательства не представлено, уважительных причин неявки представителя ответчика в судебное заседание не представлено. Нерассмотрение кассационной жалобы на определение о возвращении встречного иска не препятствует рассмотрению первоначального иска. Требования, изложенные ответчиком во встречном иске, могут быть рассмотрены в порядке самостоятельного искового производства, кроме того, заявитель вправе при обжаловании настоящего постановления заявить доводы относительно незаконности отказа в принятии встречного иска во взаимосвязи с влиянием данного факта на правомерность выводов суда апелляционной инстанции относительно рассмотрения требований истца по существу. При удовлетворении ходатайства о приостановлении либо отложении производства по делу, необоснованно будут увеличены сроки рассмотрения дела.

Учитывая указанное, апелляционный суд не усматривает оснований для приостановления либо отложения судебного разбирательства. Более того, в настоящее время кассационная жалоба ЗАО «Электротехническая компания» на определение о возвращении встречного иска не принята к производству кассационного суда.

Рассмотрев материалы дела, заслушав объяснения лиц, участвующих в деле, апелляционный суд установил следующие обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения спора.

10.04.2009 между ОАО «Богучанская ГЭС» (заказчик) и ЗАО «Электротехническая компания» (поставщик) заключен договор N BGP015 на изготовление и поставку систем генераторных элегазовых выключателей, на выполнение подрядных работ (услуг) и представление иных работ (услуг) для нужд Богучанской ГЭС.

В соответствии с пунктом 2.1 договора поставщик обязуется изготовить в соответствии с техническим заданием и осуществить поставку на условиях DDP ИНКОТЕРМС 2000 до склада заказчика 11 (одиннадцать) комплектов оборудования в соответствии с приложением N 1 к договору, а также выполнить проектные работы, подрядные (шефмонтажные и пусконаладочные) работы и оказать услуги по технической подготовке эксплуатационного персонала заказчика в количестве 5 (пять) человек по заданию заказчика, а заказчик обязуется принять и оплатить 11 (одиннадцать) комплектов оборудования, изготовленных и поставленных поставщиком, в сроки и на условиях, установленных положениями договора, в соответствии с надлежащими принципами и методами, при отсутствии обоснованных претензий со стороны заказчика, а также принять и оплатить проектные работы, подрядные (шефмонтажные и пусконаладочные) работы и услуги выполненные (оказанные) поставщиком в сроки и на условиях, установленных положениями договора, в соответствии с надлежащими принципами и методами при отсутствии обоснованных претензий со стороны заказчика.

Согласно пункту 2.3 договора поставщик при изготовлении и поставке 11 (одиннадцати) комплектов оборудования и выполнении проектных и подрядных (шефмонтажных и пусконаладочных) работ руководствуется техническим заданием (приложение N 6), графиком выполнения проектных работ (приложение N 7), графиком поставки оборудования (приложение N 1), поузловым графиком поставки оборудования (приложение N 5), графиком изготовления (приложение N 10), графиком выполнения подрядных работ (приложение N 11), являющихся неотъемлемой частью договора.

В соответствии с пунктом 2.5 договора поставка 11 (одиннадцати) комплектов оборудования производится поставщиком в соответствии с графиком поставки оборудования, указанном в приложении N 1 и поузловым графиком поставки оборудования указанном в приложении N 5 договора.

Согласно пункту 5.1 договора стороны согласились в том что, цена договора на изготовление и поставку систем генераторных элегазовых выключателей, выполнение подрядных работ (услуг) и предоставление иных работ (услуг) для нужд Богучанской ГЭС, включает в себя учет инфляции на весь период выполнения договора и рассчитана исходя из курса Центрального Банка РФ - 29 (двадцать девять) рублей, 16 (шестнадцать) копеек, за 1 (один) швейцарский франк (CHF) по состоянию на 20.03.2009.

В соответствии с пунктом 5.2 договора цена договора составляет 287 887 727 рублей 12 копеек без учета НДС 18 %, при этом НДС в размере 18 % составляет 51 819 790 рублей 88 копеек. В результате, цена договора с учетом НДС 18 % составляет 339 707 518 рублей. В случае изменения курса рубля по отношению к швейцарскому франку (CHF) на 5 % и более, цена договора подлежит корректировке (как в сторону увеличения, так и в сторону уменьшения) исходя из курса установленного Центральным Банком РФ, на дату осуществления платежа. Корректировка производится на часть денежных средств, не оплаченных покупателем на момент изменения курса рубля по отношению к швейцарскому франку (CHF) по данным Центрального Банка РФ. Корректировка цены договора в связи с инфляцией в части поставки оборудования, выполнения подрядных работ и оказания сопутствующих услуг в период выполнения договора не производится. Цена договора также включает в себя налог на добавленную стоимость, установленный законодательством РФ, действующим на момент заключения договора.

Разделом 6 договора стороны предусмотрели сроки и порядок расчетов по договору.

Согласно пункту 6.1.1 договора авансовый платёж в размере 101 912 255 рублей 40 копеек с НДС 18 %, что составляет 30 % от цены договора, заказчик обязуется оплатить в течение 30 календарных дней следующих за датой вступления договора в силу, после получения счёта на оплату, выставленного поставщиком и при условии одновременного предоставления заказчику:

- банковской гарантии в обеспечение исполнения обязательств по договору в соответствии с пунктом 13.15 договора;

- нотариально заверенной копии дилерского соглашения между поставщиком и заводом-изготовителем/производителем систем генераторных элегазовых выключателей со сроком действия до 01.01.2016, оформленного в соответствии с пунктом 3.1 «п» договора.

В соответствии с пунктом 6.1.4 договора промежуточный платёж за системы генераторных элегазовых выключателей, подготовленных к отгрузке заказчику, в размере 40 % от цены соответствующих систем генераторных элегазовых выключателей, указанных в приложении N 3 к договору, заказчик обязуется оплатить в течение 30 календарных дней с даты получения извещения о готовности систем генераторных элегазовых выключателей к отгрузке и счёта на оплату, выставленного поставщиком. При этом поставщик вправе выставить данный счёт только на основании акта о заводских испытаниях соответствующих комплектов систем генераторных элегазовых выключателей, произведённых в соответствии с программой контроля качества, при отсутствии обоснованных претензий со стороны заказчика.

Согласно пункту 6.1.5 договора платёж за выполнение поставки систем генераторных элегазовых выключателей в размере 25 % от цены соответствующих систем генераторных элегазовых выключателей, указанных в приложении N 3 к договору, заказчик обязуется оплатить в течение 30 календарных дней следующих за датой получения счёта на оплату, выставленного поставщиком. При этом поставщик вправе выставить данный счёт только после поступления данного оборудования на склад заказчика и на основании актов передачи, оформленных на соответствующие системы генераторных элегазовых выключателей, при условии одновременного направления заказчику копий документов перечисленных в пункте 6.3 договора и при отсутствии обоснованных претензий со стороны заказчика.

В соответствии с пунктом 6.1.6 договора окончательный платёж за поставку систем генераторных элегазовых выключателей в размере 5 % от цены соответствующих систем генераторных элегазовых выключателей, указанных в приложении N 3, заказчик обязуется оплатить в течение 30 календарных дней следующих за датой получения счёта на оплату, выставленного поставщиком. При этом поставщик вправе выставить данный счёт только на основании актов ввода систем генераторных элегазовых выключателей Богучанской ГЭС в эксплуатацию, оформленных на соответствующие системы генераторных элегазовых выключателей и при условии предоставления поставщиком банковской гарантии в размере 5 % от суммы введенной в эксплуатацию системы генераторного элегазового выключателя на обеспечение выполнения поставщиком гарантийного обслуживания соответствующей системы генераторного элегазового выключателя, в соответствии с пунктом 13.3 договора. В случае не предоставления поставщиком банковской гарантии в срок указанный в пункте 13.3 договора, выплата окончательного платежа отодвигается на соразмерное количество дней задержки.

Согласно пункту 11.1 договора в случае несвоевременного исполнения поставщиком своих обязательств по поставке 11 (одиннадцати) комплектов оборудования, согласно поузлового графика поставки оборудования, заказчик имеет право начислять штраф в размере 0,03% от цены узла поставки, в отношении которого имеет место нарушение сроков и условий поставки, за каждый день просрочки поставки, но не более чем 5% от цены узла поставки. Окончательное решение о применении штрафных санкций остается за заказчиком.

В соответствии с пунктом 15.2 договора все разногласия, возникающие между сторонами по договору или в связи с ним, разрешаются путем переговоров между сторонами с обязательным соблюдением претензионного порядка рассмотрения разногласий. Стороны пришли к согласию не использовать претензионный режим рассмотрения разногласий, при разрешении проблемных вопросов, возникающих в связи с приемкой поставленного оборудования по качеству, комплектности и количеству содержимого грузовых мест и (или) устранения недостатков. Урегулирование разногласий от имени заказчика, осуществляется представителем заказчика - ОАО «Организатор строительства Богучанской ГЭС».

Сторонами согласованы техническое задание (приложение N 6), график выполнения проектных работ (приложение N 7), график поставки оборудования (приложение N 1), поузловой график поставки оборудования (приложение N 5), график изготовления (приложение N 10), график выполнения подрядных работ (приложение N 11).

Срок поставки оборудования определен сторонами в графике поставки оборудования, согласно которому:

- система генераторного элегазового выключателя для гидрогенератора N 4 Богучанской ГЭС должна быть поставлена в срок до 01.01.2011;

- система генераторного элегазового выключателя для гидрогенератора N 5 Богучанской ГЭС должна быть поставлена в срок до 01.03.2011;

- система генераторного элегазового выключателя для гидрогенератора N 6 Богучанской ГЭС должна быть поставлена в срок до 01.06.2011.

В приложении N 3 к договору указано, что цена единицы системы генераторного элегазового выключателя в составе: трехполосный генераторный выключатель типа HECS-100XLp с приводом, шкафом управления и шкафом синхронизации составляет 29 372 255 рублей 24 копейки.

Во исполнение условий договора истец произвел предоплату, что подтверждается платежными поручениями от 30.06.2009 N 688 на сумму 101 912 255 рублей 40 копеек, от 23.07.2010 N 184 на сумму 10 000 000 рублей, от 01.09.2010 N 479 на сумму 2 387 140 рублей, от 07.12.2010 N 330 на сумму 27 345 781 рубль 89 копеек, от 29.12.2010 N 634 на сумму 13 863 704 рубля 48 копеек, от 17.03.2011 N 00825 на сумму 13 863 704 рубля 48 копеек.