ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 12 марта 2012 года Дело N А62-5547/2011
Резолютивная часть постановления объявлена 07 марта 2012 года. Постановление в полном объеме изготовлено 12 марта 2012 года. Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Тучковой О.Г.,
судей Игнашиной Г.Д., Стахановой В.Н.,
по докладу судьи Тучковой О.Г., при ведении протокола судебного заседания секретарем Корнеевой Е.В.,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу
закрытого акционерного общества «Р-Фарм»
на решение Арбитражного суда Смоленской области от 27 декабря 2011 года по делу N А62-5547/2011 (судья Яковенкова В.В), принятое
по заявлению закрытого акционерного общества «Р-Фарм» (117105, г. Москва, Нагорный проезд, 12, СТР. 1, ОГРН 1027739700020, ИНН 7726311464) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области (214000, г. Смоленск, ул. Октябрьской Революции, д. 14 «А», ОГРН 1026701444615, ИНН6730031796),
Департаменту Смоленской области по здравоохранению (214008, г. Смоленск, пл. Ленина, д. 1, ОГРН 1026701426069, ИНН 6730009960), Главному управлению государственного заказа Смоленской области (214008, г. Смоленск, пл. Ленина, д. 1, ОГРН 1086731007362, ИНН 6730076910),
открытому акционерному обществу «Смоленск-Фармация» (214019, г. Смоленск, п. Тихвинка, д. 10 «А», ОГРН 1036758329541, ИНН 6731044438)
о признании недействительными решения от 30.09.2011 N 270/11-ГЗ/Ж, протоколов от 26.09.2011 и от 27.09.2011 и государственного контракта,
при участии в судебном заседании путем использования системы видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Смоленской области:
от заявителя: Гагиевой Г.Л. - представителя по доверенности от 25.09.2011 N 460/1,
от Департамента Смоленской области по здравоохранению: Бондаренко Н.С. - ведущего специалиста отдела правового обеспечения, доверенность от 10.01.2012 N 1,
от Федеральной антимонопольной службы: Шлыковой В.В. - специалиста-эксперта отдела контроля размещения государственного заказа и антимонопольного контроля органов власти, доверенность от 07.12.2011 N 67/03-25д, Епейкина В.П. - начальника отдела контроля размещения государственного заказа и антимонопольного контроля органов власти, доверенность от 20.01.2012,
от Главного управления государственного заказа Смоленской области: Васильковой А.И. - консультанта-юриста, доверенность от 28.07.2011 N 1353/0,
от ОАО «Смоленск-Фармация»: Лампасова С.Ф. - представителя по доверенности от 14.11.2011 N 67/03-1д,
УСТАНОВИЛ:
закрытое акционерное общество «Р-Фарм» (далее - Общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области (далее - Управление, Смоленское УФАС) от 23.09.2011 N 270/11-ГЗ/Ж, протокола рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме от 26.09.2011, протокола подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 27.09.2011, государственного контракта от 10.10.2011 N 0163200000311003653 на оказание услуг по обеспечению отдельных групп населения Смоленской области, имеющих право на предоставление лекарственных средств, отпускаемых по рецептам врачей (фельдшеров) бесплатно в соответствии с постановлением Администрации Смоленской области от 15.02.2011 N 36, заключенного между Департаментом Смоленской области по здравоохранению и открытым акционерным обществом «Смоленск-Фармация» (далее - государственный контракт).
Решением Арбитражного суда Смоленской области от 27 декабря 2011 года в удовлетворении требований отказано.
Не согласившись с принятым решением, Общество подало апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт.
В обоснование своей позиции заявитель указывает, что предметом оспариваемого аукциона являлась поставка товара, а не оказание комплекса социальных услуг, которые технологически и функционально не взаимосвязаны; при составлении документации об аукционе были допущены нарушения, поскольку документация не позволяет определить, какое количество лекарственных средств должно поставляться по контракту. Полагает, что в документации содержались дополнительные требования, ограничивающие количество возможных участников аукциона. Возражает против обоснования оспариваемого формирования документации требованиями рациональности использования бюджетных средств.
Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта, исходя из следующего.
Как следует из материалов дела, 31 августа 2011 года на электронной площадке в сети Интернет www.roseltorg.ru размещено извещение N 0163200000311003653 о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключить государственный контракт на оказание услуг по обеспечению отдельных льготных групп населения Смоленской области лекарственными средствами во втором полугодии 2011 года и соответствующая аукционная документация (т. 1, л.д. 51-53).
Департаментом Смоленской области по здравоохранению (далее - Департамент, заказчик) в аукционной документации было определено, что предметом данного аукциона является оказание услуг по обеспечению отдельных групп населения Смоленской области лекарственными средствами во втором полугодии 2011года, что включает в себя: закупку лекарственных средств; хранение, комплектование и доставку лекарственных средств в аптечные организации; обеспечение качества лекарственных средств; обеспечение режима обмена информацией о наличии и поставках лекарственных средств.
Поскольку предметом государственного контракта является в том числе и закупка разного рода средств, с различными особенностями хранения, в документации об аукционе были установлены требования к складским помещениям, согласно которым устройство, состав, размеры площадей, эксплуатация и оборудование помещений для хранения лекарственных средств должны обеспечивать их сохранность.
Для обеспечения льготных категорий населения Смоленской области лекарственными средствами, оказания своевременной и доступной помощи заказчик определил минимальное количество аптек с учетом территориальной приближенности к лечебно-профилактическому учреждению Смоленской области, осуществляющему выписку рецептов. Данное требование явилось одним из показателей, связанных с определением соответствия оказываемых услуг потребностям заказчика.
Кроме того, государственным заказчиком в аукционной документации было установлено условие о наличии возможности оперативно владеть информацией о снабжении населения лекарственными средствами с помощью необходимого программного обеспечения.
ЗАО «Р-Фарм» полагает, что указанная аукционная документация составлена заказчиком и уполномоченным органом с нарушением требований законодательства в сфере размещения заказов, а именно положений статей 10, 34, 41.5 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», а также статей 432, 455 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку включение в конкурсную документацию вышеуказанных дополнительных требований к участникам размещения заказа и объединение в один лот услуг по поставке, хранению и отпуску лекарственных средств ограничивают доступ к участию в аукционе. В связи с этим заявителем в Федеральную антимонопольную службу Российской Федерации 15 сентября 2011 года направлена жалоба на действия Департамента Смоленской области по здравоохранению и Главного управления государственного заказа Смоленской области (далее - Главное управление, уполномоченный орган).
Смоленское УФАС по результатам рассмотрения жалобы Общества приняло оспариваемое решение от 23.09.2011 3 270/11-ГЗ/Ж, в соответствии с которым признало жалобу необоснованной.
Как установлено материалами дела, процедура рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме состоялась 21.09.2011, по результатам их рассмотрения аукционной комиссией составлен протокол от 26.09.2011 (л.д. 122, том 1).
Поскольку на момент окончания срока подачи заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме подана только одна заявка, открытый аукцион признан несостоявшимся. Заявка признана аукционной комиссией соответствующей всем требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме.
По результатам рассмотрения второй части заявки единственного участника аукциона - открытого акционерного общества «Смоленск-Фармация» установлено, что оно соответствует требованиям, предусмотренным документацией об аукционе.
На основании протокола от 27.09.2011 подведения итогов открытого аукциона в электронной форме аукционной комиссией принято решение о заключении государственного контракта с ОАО «Смоленск-Фармация» на условиях, предусмотренных документацией об аукционе.
Между Департаментом и ОАО «Смоленск-Фармация» заключен государственный контракт от 10 октября 2011 года N 0163200000311003653 на оказание услуг по обеспечению отдельных групп населения Смоленской области, имеющих право на предоставление лекарственных средств, отпускаемых по рецептам врачей (фельдшеров) бесплатно в соответствии с постановлением Администрации Смоленской области от 15.02.2011 N 36.
Не согласившись с решением Смоленского УФАС от 23.09.2011 N 270/11-ГЗ/Ж, а также с протоколом рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме от 26.09.2011, протоколом подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 27.09.2011, условиями государственного контракта от 10.10.2011 N 016320000011003653, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.
Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.
Согласно ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
Согласно части 1 статьи 198 и части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц является наличие одновременно двух условий: их несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о размещении заказов).
В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона о размещении заказов размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.
На основании ч. 1 ст. 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.
Документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, в том числе к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика (ч. 2 ст. 34 Закона о размещении заказов).
В соответствии с частью 2.1 статьи 34 Закона о размещении заказов не допускается включать в документацию об аукционе (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требования к производителю товара, к участнику размещения заказа (в том числе требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), а также требования к его деловой репутации, требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена данным Федеральным законом.
Согласно части 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, его производителю, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.
Как следует из части 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов, документация об аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1-3.2, 4.1-6 статьи 34 Федерального закона.
В соответствии с частью 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.
Исследовав и оценив совокупность представленных в материалы дела доказательств в соответствии со ст. 65, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии в вышеуказанных действиях Департамента нарушений ч. 3.1 ст. 34 Закона о размещении заказов.
Пунктом 2.1 ч. 2 ст. 10 Закона о размещении заказов установлено, что при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг путем проведения торгов могут выделяться лоты, в отношении которых в извещении о проведении конкурса или аукциона, в конкурсной документации, документации об аукционе отдельно указываются предмет, начальная (максимальная) цена, сроки и иные условия поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг. Участник размещения заказа подает заявку на участие в конкурсе или аукционе в отношении определенного лота. В отношении каждого лота заключается отдельный государственный или муниципальный контракт.
Решение о способе размещения заказа принимается заказчиком, уполномоченным органом в соответствии с положениями Закона о размещении заказов.
При этом заказчик при размещении заказа наделен правом самостоятельного выделения отдельных лотов (по группам, классам, видам и иным единицам), правом выставления предмета торгов единым лотом, а также правом определения его содержания (с обязательным указанием отдельных условий оказания соответствующих услуг).
Кроме того, на участие в спорном аукционе по всем лотам подал заявку только один участник - ОАО «Смоленск-Фармация», который в последующем и был признан выигравшим аукцион. Доказательств вынужденного отказа иных лиц от участия в аукционе ввиду укрупнения лотов материалы дела не содержат.
Из материалов дела следует, что Департаментом размещен заказ одновременно на поставку, хранение лекарственных средств и оказание услуг по осуществлению бесплатного отпуска лекарственных средств. При этом поставка лекарственных средств, их хранение и отпуск не разделены на отдельные лоты.
Действующее законодательство не ограничивает возможность заказчика объединить в один лот такие виды деятельности, как поставка, хранение и обеспечение лекарственными средствами льготных категорий граждан, поскольку данные виды деятельности технологически и функционально связаны между собой, являются комплексным предметом аукциона.
Исходя из пункта 3 Информационной карты документации об аукционе, где предмет аукциона определен как оказание услуг по обеспечению отдельных групп населения Смоленской области (льготополучателей) лекарственными средствами во втором полугодии 2011 года, которое включает в себя: закупку лекарственных средств, хранение, комплектование и доставку лекарственных средств в аптечные организации, отпуск лекарственных средств по рецептам врачей через аптечные организации, обеспечение качества лекарственных средств, обеспечение режима обмена информацией о наличии и поставках лекарственных средств, а также приложения N 1 к Информационной карте аукционной документации и проекта государственного контракта, где определены функции уполномоченной фармацевтической организации, следует, что предметом открытого аукциона в электронной форме являлось оказание комплекса социальных услуг, а не поставка товаров.
Объединение технологически и функционально взаимосвязанных между собой услуг в один лот имеет целью не только обеспечение их своевременного и качественного выполнения, но и рациональное расходование бюджетных средств, во исполнение части 1 статьи 1 Закона о размещении заказов.
Доводы апелляционной жалобы о том, что указание в документации дополнительных требований ограничивает количество участников размещения заказа, являются несостоятельными в силу следующего.
В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 11 Закона о размещении заказов при размещении заказа путем проведения торгов устанавливаются следующие обязательные требования к участникам размещения заказа, а именно: соответствие участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов.
В пункте 5 Информационной карты во исполнение вышеуказанной нормы закона заказчиком определены следующие требования к участнику размещения заказа: наличие копии лицензии на осуществление фармацевтической деятельности и копии лицензии на осуществление деятельности, связанной с оборотом наркотических средств и психотропных веществ, внесенных в список II в соответствии с Федеральным законом от 08.01.1998 N 3-ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах», с правом их хранения.
Согласно пункту 47 части 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», который действовал в период проведения аукциона, фармацевтическая деятельность подлежит лицензированию. Аналогичную норму о лицензировании фармацевтической деятельности содержит пункт 47 части 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности».
В пункте 33 статьи 4 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» (далее - Закон о лекарственных средствах) определено, что фармацевтическая деятельность - это деятельность, включающая в себя оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку и (или) розничную торговлю лекарственными препаратами, их отпуск, хранение, перевозку, изготовление лекарственных препаратов.
В соответствии с частью 2 статьи 8 Федерального закона от 08.01.1998 N 3-ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах» деятельность, связанная с оборотом наркотических средств и психотропных веществ, подлежит лицензированию и осуществляется в соответствии с международными договорами Российской Федерации и законодательством Российской Федерации.
Как указано в Положении о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденном постановлением Правительства Российской Федерации от 06.07.2006 N 416, лицензионными требованиями и условиями при осуществлении фармацевтической деятельности является наличие у соискателя лицензии (лицензиата) принадлежащих ему на праве собственности или на ином законном основании помещений и оборудования, необходимых для осуществления фармацевтической деятельности и соответствующих установленным к ним требованиям (за исключением медицинских организаций и обособленных подразделений медицинских организаций), наличие специального образования, опыта работы, сертификатов специалистов и др.
