ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 03 октября 2011 года Дело N А76-5534/2011
Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Арямова А.А.,
судей Костина В.Ю., Плаксиной Н.Г.,
при ведении протокола секретарем судебного заседания Ермолиной Ю.А.,
рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области на решение Арбитражного суда Челябинской области от 25.07.2011 по делу NА76-5534/2011 (судья Воронов В.П.).
В судебном заседании приняли участие представители:
Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Журавлева А.В. (доверенность N62 от 18.04.2011);
Общества с ограниченной ответственностью «Строй-Ресурс» - Винников А.Ю. (доверенность от 23.05.2011).
Общество с ограниченной ответственностью «Строй-Ресурс» (далее - ООО «Строй-Ресурс») обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - УФАС по Челябинской области, заинтересованное лицо), о признании недействительными пунктов 2, 3, 4, 5 решения от 29.03.2011 N116-ж/2011 и предписания об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о размещении заказов от 29.03.2011 N116-ж/2011 (с учетом уточнения заявленных требований).
К участию в деле в качестве соистца судом привлечена Администрация Карабашского городского округа Челябинской области (далее - Администрация).
К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Олл Строй» (далее - ООО «Олл Строй», третье лицо).
Решением Арбитражного суда Челябинской области от 25.07.2011 (резолютивная часть решения объявлена 20.07.2011) требования заявителей удовлетворены в полном объеме. Также судом взыскано в пользу ООО «Строй-Ресурс» с УФАС по Челябинской области в возмещение судебных расходов на оплату госпошлины 2000 руб. (с учетом определения от 25.07.2011 об исправлении опечатки).
Не согласившись с таким решением, УФАС по Челябинской области обжаловало его в апелляционном порядке.
В обоснование апелляционной жалобы заинтересованное лицо ссылается на обоснованность проведения проверки по жалобе ООО «Олл Строй». В силу ч.1 ст.8 Федерального закона от 21.07.2005 N94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон N94-ФЗ) участником размещения заказа может быть любое лицо, а в соответствии с ч.2 ст.57 Закона N94-ФЗ действия заказчика могут быть обжалованы в любое время размещения заказа, но не позднее чем через 10 дней со дня размещения протокола оценки и сопоставления заявок. В рассматриваемой ситуации жалоба подана за день до проведения аукциона, и предусмотренных законом оснований для возврата жалобы не имелось. Полагает, что сама подача жалобы в УФАС по Челябинской области свидетельствует о заинтересованности ООО «Олл Строй». Считает также необоснованным вывод суда о том, что запрет на привлечение к исполнению муниципального контракта субподрядчиков представляет собой условие о способе и порядке исполнения договора, а не требование к участникам размещения заказа. Указывает на то, что п.5.13 проекта контракта установлена возможность выполнения работ с привлечением субподрядчиков. При этом приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 30.12.2009 N624 установлено требование о необходимости наличия у привлеченных застройщиком или заказчиком лиц свидетельства саморегулируемой организации (СРО), тогда как в документации об аукционе это требование к участникам размещения заказа отсутствует, что является нарушением п.1 ч.1 ст.11 Закона N94-ФЗ. Считает несостоятельным также вывод суда первой инстанции о том, что не установление в документации об аукционе порядка передачи инженерных изысканий не нарушает ч.2 ст.34 Закона N94-ФЗ по причине не включения таких изысканий в предмет проводимого аукциона, так как документация об аукционе должна содержать все существенные условия договора и исполнения работ, а ч.1 ст.47 Гражданского кодекса Российской Федерации инженерные изыскания определены как необходимое условие подготовки проектной документации, строительства, реконструкции объектов капитального строительства.
В судебном заседании представитель УФАС по Челябинской области поддержал доводы апелляционной жалобы.
Представитель ООО «Строй-Ресурс» в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы УФАС по Челябинской области по основаниям, изложенным в отзыве. Считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.
Иные лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание их представители не явились.
В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие не явившихся представителей лиц, участвующих в деле.
Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, считает, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене.
Из материалов дела следует, что 24.12.2010 на официальном сайте в сети Интернет Администрацией (муниципальный заказчик/организатор) размещено извещение N23 о проведении торгов в форме открытого аукциона на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по строительству двух жилых домов «под ключ» в г. Карабаше Челябинской области, ул. 23 год. Октября. Установлены начальная (максимальная) цена контракта - 34263933 руб., дата начала рассмотрения заявок - 03.03.2011, а также дата проведения аукциона - 10.03.2011.
В последующем в извещение о проведении аукциона дважды вносились изменения, по итогам которых начальная (максимальная) цена контракта определена в 50655000 руб., а также последовательно изменялись даты начала рассмотрения заявок (на 29.03.2011 и на 17.03.2011) и проведения аукциона (на 04.04.2011 и на 24.03.2011).
Пунктом 5.2.1 раздела 5 Информационной карты документации об аукционе предусмотрена необходимость наличия у участника размещения заказа собственного свидетельства СРО о допуске к работам, которые влияют на безопасность объектов капитального строительства.
В соответствии с протоколом рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе N23-РА от 22.03.2011, заявки на участие в аукционе поступили от ООО «ПРОФЭКОНОМ» и ООО «Строй-Ресурс» и оба эти лица допущены к участию в аукционе.
Протоколом открытого аукциона N23-АА от 24.03.2011 победителем аукциона признано ООО «Строй-Ресурс», предложившее наиболее низкую цену контракта - 50148450 руб.
23.03.2011 в УФАС по Челябинской области поступила жалоба ООО «Олл Строй» на действия заказчика открытого аукциона по изменению даты подачи заявок на участие в аукционе и даты проведения аукциона, а также на положения пункта 1.2 раздела 5 Информационной карты аукциона, в которых податель жалобы усмотрел нарушения ч.2 ст.8 и ст.21 Закона N94-ФЗ.
По результатам проведения на основании указанного заявления внеплановой проверки комиссией по контролю в сфере размещения заказов УФАС по Челябинской области принято решение от 29.03.2011 N116Ж/2011 которым доводы жалобы ООО «Олл Строй» в части внесения изменений в извещение об аукционе признаны необоснованными (п.1 решения), доводы жалобы ООО «Олл Строй» в части отсутствия указания на допуски СРО к работам, для выполнения которых подрядчиком могут привлекаться на основании договора юридические лица или индивидуальные предприниматели, признаны обоснованными (п.2 решения), действия заказчика признаны нарушающими п.1 ч.1 ст.11 и ч.2 ст.34 Закона N94-ФЗ (п.3 решения), решено выдать Администрации предписание об устранении нарушений закона N94-ФЗ (п.4 решения), материалы дела решено передать должностному лицу для рассмотрения вопроса о привлечении виновных должностных лиц к административной ответственности (п.5 решения). Из текста мотивировочной части решения следует, что нарушающими ч.1 ст.11 Закона N94-ФЗ признаны: действия заказчика, не указавшего в документации об аукционе работы по организации подготовки проектной документации привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным проектировщиком) (не определены требования к участнику размещения заказа, устанавливаемые в соответствии с законодательством Российской Федерации); действия заказчика, не установившего требования к участникам размещения заказа с указанием допуска на выполнение изыскательских работ, если они являются частью предмета размещения заказа. Не соответствующим ч.2 ст.34 Закона N94-ФЗ признано отсутствие в документации об аукционе указание на проведение заказчиком соответствующих инженерных изысканий и порядка передачи результатов инженерных изысканий участнику размещения заказа в случае размещения муниципального контракта.
На основании указанного решения заинтересованным лицом выдано предписание об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о размещении заказов от 29.03.2011 N116-ж/2011, которым Администрации предписано в срок до 11.04.2011 отменить путем принятия соответствующего решения и размещения его на официальном сайте муниципального образования и сайте Челябинской области в сети Интернет: протокол открытого аукциона N23-АА от 24.03.2011; протокол рассмотрения заявок на участие в аукционе N23-РА от 22.03.2011 (п.1 предписания). Также Администрации предписано с момента получения предписания обеспечить соблюдение требований закона N94-ФЗ, внести изменения в документацию об аукционе и проект контракта, и разместить на официальном сайте в сети Интернет: требования к результатам работ, а именно, при наличии у заказчика результатов инженерных изысканий. Определить срок и порядок их передачи; требования к участникам размещения заказа путем включения видов работ по организации подготовки проектной документации привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным проектировщиком) (п.2 предписания). Кроме того, Администрации предписано в срок до 13.04.2011 разместить на официальном сайте в сети Интернет решение об отмене протокола открытого аукциона N23-АА от 24.03.2011 и протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе N23-РА от 22.03.2011 (п.3 предписания) и в срок до 15.04.2011 представить в УФАС по Челябинской области надлежащим образом заверенную копию решения об отмене указанных протоколов, сведения о дате размещения на официальном сайте этого решения и сведения о внесении изменений в документацию об аукционе в соответствии с п.2 предписания с приложением подтверждающих документов (п.4 предписания).
Не согласившись с пунктами 2-5 указанного решения и предписанием УФАС по Челябинской области, заявители обратились в суд с рассматриваемыми заявлениями.
Удовлетворяя заявленные требования в полном объеме, суд первой инстанции руководствовался выводами об отсутствии у заинтересованного лица оснований для проведения проверки по жалобе ООО «Олл Строй», не являющегося участником размещения заказа, а также об отсутствии в действиях Администрации нарушений п.1 ч.1 ст.11 и ч.2 ст.34 Закона N94-ФЗ.
В соответствии с ч.1 ст.198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), лицо вправе обратиться в суд с заявлением о признании незаконным решения органа, осуществляющего публичные полномочия, если полагает, что оспариваемое решение не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
В силу ст.201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительными является одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
То есть для признания незаконными действий и решений органов, осуществляющих публичные полномочия, необходима совокупность двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение этими действиями и решениями прав и законных интересов заявителя.
В соответствии со ст.57 Закона N94-ФЗ, любой участник размещения заказа имеет право обжаловать в судебном порядке, а также в порядке, предусмотренном главой 8, действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника размещения заказа (ч.1). Обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии в установленном порядке, за исключением случаев, если такие действия (бездействие) совершены при размещении заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме в соответствии с положениями главы 3.1 настоящего Федерального закона, допускается в любое время размещения заказа, но не позднее чем через десять дней со дня размещения на официальном сайте протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, протокола аукциона, а также протокола рассмотрения заявок на участие в конкурсе либо протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе в случае признания конкурса или аукциона несостоявшимся, при проведении закрытого конкурса или закрытого аукциона - со дня подписания соответствующего протокола и не позднее чем через семь дней со дня размещения на официальном сайте протокола аукциона, проведенного в соответствии с частью 3 статьи 40 настоящего Федерального закона, протокола рассмотрения и оценки котировочных заявок. Жалоба на положение конкурсной документации, документации об аукционе или извещения о проведении запроса котировок может быть подана участником размещения заказа до окончания срока подачи соответственно заявок на участие в конкурсе, заявок на участие в аукционе, котировочных заявок. При этом в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены после начала соответственно вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе, рассмотрения заявок на участие в аукционе, рассмотрения и оценки котировочных заявок, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником размещения заказа, подавшим соответственно заявку на участие в конкурсе, заявку на участие в аукционе, котировочную заявку (ч.2).
В силу ч.1 ст.17 Закона N94-ФЗ контроль за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссией законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов осуществляется путем плановых и внеплановых проверок.
В соответствии с ч.5 ст.17 Закона N94-ФЗ, внеплановая проверка осуществляется в случае обращения участника размещения заказа с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа или специализированной организации либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов, а также в целях контроля за исполнением предписаний, выданных в соответствии с ч.9 ст.17 данного Закона. При этом рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном гл.8 Закона N94-ФЗ («Обеспечение защиты прав и законных интересов участников размещения заказов»).
По смыслу приведенных нормативных положений государственный контроль осуществляется в целях восстановления публичного порядка и нарушенных гражданских прав. Вместе с тем ничем не ограниченный контроль может мешать реализации общественных отношений, охраняемых законом. Поэтому ограниченный круг субъектов обжалования (по определенному юридическому интересу в исходе дела) призван исключить необоснованные жалобы, способные внести неоправданную дезорганизацию в сложившиеся правоотношения. В связи с этим статус подателя жалобы, его соответствие определенным требованиям закона и четкий юридический интерес добросовестного участника хозяйственного оборота имеют принципиальное значение при решении вопросов о наличии правовых и фактических оснований для соответствующего обжалования и о законности его последствий.
В силу ч.1 ст.8 Закона N94-ФЗ (в редакции, действовавшей на момент рассмотрения заинтересованным лицом жалобы ООО «Олл Строй») участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение государственного или муниципального контракта. Участником размещения заказа может быть любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель. Участие в размещении заказов может быть ограничено только в случаях, предусмотренных Законом и иными федеральными законами.
Поскольку конструкцией ч.2 ст.57 Закона N94-ФЗ отдельно установлено исключительное право участников размещения заказа, подавших заявки на участие в аукционе, обжаловать действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, аукционной комиссии, совершенные после начала рассмотрения заявок на участие в аукционе, правом на обжалование действий этих лиц, совершенных до указанного момента обладают, в том числе, иные участники размещения заказа, имеющие заинтересованность в заключении государственного (муниципального) контракта, но не обратившиеся с заявкой на участие в аукционе.
Обжалуемые действия заказчика совершены при размещении извещения открытого аукциона. Жалоба ООО «Олл Строй» подана до начала рассмотрения заявок на участие в аукционе, но после окончания срока приема заявок на участие в аукционе. При этом жалоба содержит доводы как в отношении действий заказчика при формировании документации об аукционе (период обжалования таких действии ограничен датой окончания срока подачи заявок), так и в отношении иных действий заказчика (по изменению срока подачи заявок и даты проведения аукциона), период обжалования которых ограничен лишь десятидневным сроком со дня размещения на официальном сайте протокола аукциона. То есть, жалоба ООО «Олл Строй» в отношении действий заказчика по изменению срока подачи заявок и даты проведения аукциона подана в установленный законом срок.
Оценивая заинтересованность ООО «Олл Строй» в участии в размещении заказа, суд апелляционной инстанции обращает внимание на следующие обстоятельства.
По смыслу положений Закона N94-ФЗ, подача заявки на участие в аукционе означает согласие с аукционной документацией, и в случае победы данной заявки у подавшего ее лица возникает обязанность заключить контракт без возможности изменения его условий (исключения предусмотрены частью 5 статьи 9 Закона N94-ФЗ). Отказ от заключения контракта или попытка изменить его условия (за упомянутыми исключениями) влекут включение победителя аукциона в реестр недобросовестных поставщиков.
Следовательно, лицо, считающее незаконными положения аукционной документации, вправе обжаловать их без подачи заявки на участие в данном аукционе. Жалоба такого лица сама по себе свидетельствует о наличии у этого лица интереса к размещаемому заказу и в случае ее подачи в установленный срок должна быть принята и рассмотрена заинтересованным лицом при отсутствии предусмотренных статьей 59 Закона N94-ФЗ оснований для ее возвращения.
В рассматриваемой ситуации предусмотренных статьей 59 Закона N94-ФЗ оснований для возвращения жалобы ООО «Олл Строй» не установлено.
В этой связи суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда первой инстанции о незаконности проведения антимонопольным органом проверки действий Администрации по жалобе ООО «Олл Строй». Изложенные в апелляционной жалобе заинтересованного лица возражения в этой части судом апелляционной инстанции принимаются.
Вместе с тем, суд апелляционной инстанции полагает обоснованным вывод суда первой инстанции об отсутствии в действиях Администрации нарушений п.1 ч.1 ст.11 и ч.2 ст.34 Закона N94-ФЗ.
Так пунктом 1 части 1 статьи 11 Закона N94-ФЗ установлено в том числе следующее обязательное требование к участникам размещения заказа: соответствие участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов.
Указанное требование адресовано участникам размещения заказа, и в рассматриваемой ситуации применительно к обязательному наличию у участника размещения заказа собственного допуска СРО к работам в области строительства и проектирования это требование исполнено (пункт 5.2.1 раздела 5 Информационной карты документации об аукционе).
Отсутствие в документации об аукционе указания на работы по организации подготовки проектной документации лицом, привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора (возможность привлечения субподрядчиков для исполнения муниципального контракта предусмотрена п.5.13 проекта муниципального контракта, являющегося составной частью документации об аукционе), а также на наличие у привлекаемых лиц допуска СРО, не может нарушать требования п.1 ч.1 ст.11 Закона N94-ФЗ, поскольку не имеет отношения к требованиям, предъявляемым собственно к участникам размещения заказа, а относится к условиям о способе и порядке исполнения муниципального контракта.
Из текста документации об аукционе следует, что инженерные изыскания, необходимость предварительного проведения которых при строительстве объектов капитального строительства предусмотрена ч.1 ст.47 Градостроительного кодекса Российской Федерации, не входят в предмет размещения муниципального заказа (предметом является возведение двух жилых домов «под ключ»). В судебном заседании суда первой инстанции представителями Администрации это обстоятельство подтверждено и указано, что работы по разработке инженерных изысканий являются предметом размещения иного муниципального заказа. В этой связи отсутствие в документации об аукционе требования к участнику размещения заказа о наличие допуска на выполнение изыскательских работ также не образует нарушения п.1 ч.1 ст.11 Закона N94-ФЗ.
В силу ч.2 ст.34 Закона N94-ФЗ документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.
Основанием для вменения в вину Администрации нарушения указанной нормы послужил следующий вывод заинтересованного лица: «В аукционной документации отсутствует указание на проведение заказчиком соответствующих инженерных изысканий, а также порядок передачи результатов инженерных изысканий участнику размещения заказа в случае заключения муниципального контракта, что является нарушением части 2 статьи 34 Закона о размещении заказа, поскольку не позволяет участнику размещения заказа определить потребность в выполнении данного вида работ».
Как видно из указанной формулировки, а также из формулировки п.2 оспоренного предписания УФАС по Челябинской области, заинтересованное лицо полагает необходимым включить в документацию об аукционе в качестве требования к выполняемым работам указание на проведение инженерных изысканий самим заказчиком (Администрацией), а также порядка передачи результатов таких изысканий участнику размещения заказа.
Между тем, действия самого заказчика, направленные на получение результатов инженерных изысканий не входят и не могут входить в состав работ, подлежащих выполнению участником размещения заказа и являющихся предметом рассматриваемого размещения заказа. Сведения об указанных действиях заказчика, равно как и информация о порядке взаимодействия заказчика и участника размещения заказа при передаче проектной документации не могут быть отнесены к требованиям, устанавливаемым документацией об аукционе к товарам, работам, услугам, являющимся предметом размещения заказа, их результатам и иным показателям, а потому отсутствие этой информации не может нарушать положения ч.2 ст.34 Закона N94-ФЗ.
