ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 19 декабря 2011 года Дело N А47-4703/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 13 декабря 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме 19 декабря 2011 года

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Костина В.Ю.,

судей Арямова А.А., Бояршиновой Е.В.,

при ведении протокола секретарём судебного заседания Мохначевой О.П.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области и открытого акционерного общества «Медногорский электротехнический завод «Уралэлектро» на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 27.09.2011 по делу NА47-4703/2011 (судья Сердюк Т.В.).

В заседании приняли участие представители:

открытого акционерного общества «Российские железные дороги» в лице филиала Южно - Уральской железной дороги - Полохин Дмитрий Сергеевич (паспорт, доверенность от 20.09.2011 сроком на 1 год);

открытого акционерного общества «Медногорский элктротехнический завод «Уралэлектро» - Измайлова Оксана Анатольевна - (паспорт, доверенность от 11.01.2011 N 48-8-11 сроком до 31.12.2011);

Открытое акционерное общество «Российские железные дороги» (далее - заявитель, ОАО «РЖД», общество) обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области (далее - заинтересованное лицо, Оренбургское УФАС, управление) о признании незаконным решения от 23.03.2011 по делу N 07-16-03/2011.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено: открытое акционерное общество «Медногорский электротехнический завод «Уралэлектро» (далее - ОАО «Уралэлектро», третье лицо).

ОАО «РЖД» в лице филиала Южно-Уральская железная дорога обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области также с заявлением к Оренбургскому УФАС о признании незаконным и отмене постановления от 11.07.2011 по делу об административном правонарушении N 07-19-04/2011, которым общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), в виде штрафа в сумме 250 000 руб.

Определением арбитражного суда от 10.08.2011 указанные дела объединены в одно производство с присвоением номера А47-4703/2011.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 27.09.2011 заявленные требования удовлетворены: признано недействительным решение управления от 23.03.2011 по делу N 07-16-03/201Ю, а также признано незаконным и отменено постановление управления от 11.07.2011 по делу об административном правонарушении N 07-19-04/2011. Суд обязал Оренбургское УФАС устранить допущенное нарушение прав и охраняемых законом интересов ОАО «РЖД» и взыскал с управления в пользу общества 2000 руб., составляющих расходы по государственной пошлине.

Заинтересованное лицо не согласилось с указанным решением, считает, что выводы, изложенные в нем, не соответствуют обстоятельствам дела.

В апелляционной жалобе просило решение суда отменить, в удовлетворении заявленного требования отказать.

В обоснование доводов жалобы указало, что оспариваемое решение управления соответствует действующему законодательству и не нарушает права и интересы заявителя в сфере экономической деятельности, поскольку направлено на защиту публичных интересов, в целях восстановления публичного порядка, а также, что имеются основания для привлечения общества к административной ответственности предусмотренной ст. 14.31 КоАП РФ

По мнению заинтересованного лица, необоснованной является мотивировочная часть решения суда о возможностях предоставления обществом услуг на рынке по погрузке и разгрузке грузов, поскольку в оспариваемом решении антимонопольного органа указывается на злоупотребление ОАО «РЖД» на рынке услуг по междугородным и международным перевозкам по железным дорогам различных грузов, т.к. в рассматриваемый период была прекращена именно перевозка контейнеров и управлением не принималось решение о злоупотреблении ОАО «РЖД» своим доминирующим положением путем прекращения погрузки-разгрузки грузов на ст. Медногорск.

С решением суда первой инстанции не согласилось также ОАО «Уралэлектро» и в апелляционной жалобе просило решение отменить, в удовлетворении заявленного требования отказать, считает, что решение и постановление антимонопольного органа являются законными и обоснованными. При этом ОАО «Уралэлектро» полагает противоречивыми выводы суда, изложенные в решении, поскольку, отклонив доводы заявителя и подтвердив правильность выводов антимонопольного органа при квалификации действий ОАО «РЖД» по п. 4 ч.1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции», суд вынес решение об удовлетворении заявленного требования.

В апелляционной жалобе третье лицо отметило, что у ОАО «РЖД» в лице ЮУЖД имелась техническая и экономическая возможность предоставить необходимые услуги по приему и выдаче грузов универсальных контейнеров массой 3 и 5 тонн на станции Медногорск, что заявитель указанными действиями нарушил права ОАО «Уралэлектро» и других лиц, а также, что принятое совместное решение по организации работы контейнерной станции Медногорск от 18.06.2006 было вынужденной мерой, поскольку попытки закрыть станцию Медногорск, предпринимались железной дорогой с 2008 года.

Заявитель представил письменные возражения на апелляционную жалобу, в котором отклонил ее доводы, просит оставить без изменения решение суда, считает, что управлением не доказано, что целью действий ОАО «РЖД» по временному приостановлению выполнения операций по разгрузке контейнеров на станции Медногорск было ограничение конкуренции и злоупотребление доминирующим положением на рынке. Кроме того суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии в действиях ОАО «РЖД» состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.31 КоАП РФ.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание представители заинтересованного лица не явились.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствии представителей заинтересованного лица.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб, не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, 18.01.2011 в Оренбургское УФАС поступила жалоба ОАО «Уралэлектро» на действия ОАО «РЖД» в лице Южно-Уральской железной дороги - филиала ОАО «РЖД» на необоснованное прекращение оказания услуг по погрузке и выгрузке, приему и выдаче грузов в железнодорожных контейнерах массой брутто 3 и 5 тонн на станции Медногорск в отношении ОАО «Медногорский электротехнический завод «Уралэлектро» и переносе указанных работ на ст. Орск ЮУЖД. Прекращение услуг осуществлено Орским отделением ЮУЖД во исполнение телеграммы от 27.10.2010 исх. N 19233 за подписью вицепрезидента ОАО «РЖД» В.Г. Лемешко о приостановке погрузки всех грузов в универсальных контейнерах массой брутто 3 и 5 тонн по параграфу 5 Тарифного руководства назначением на ст. Медногорск с переносом работы на ст. Орск Ю-УР, по причине ремонта козлового крана на контейнерной площадке станции (т. 1 л.д. 97).

Руководителем управления издан приказ от 31.01.2011 N 9 о возбуждении в отношении ОАО «РЖД в лице ЮУЖД - филиала ОАО «РЖД» дела N 07-16-03/2011 и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам несоблюдения ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции».

В ходе рассмотрения жалобы управление пришло к следующим выводам:

1) ОАО «РЖД» является субъектом естественной монополии на рынке услуг по железнодорожным перевозкам (код по ОКВЭД - 60.1: деятельность железнодорожного транспорта; включая услуги по междугородным и международным перевозкам по железным дорогам различных грузов - код по ОКВЭД: 60.10.12);

2) ОАО «РЖД» занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по железнодорожным перевозкам в соответствии с ч. 5 ст. 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции»;

3) ОАО «РЖД» нарушен порядок закрытия железнодорожной станции Медногорск по параграфу 5 Тарифного руководства N 4 «Прием и выдача грузов в универсальных контейнерах массой брутто 3,4 (5) и 5,5 (6) т на станциях»;

4) ОАО «РЖД» обязано выполнять коммерческие операции по параграфу 5 Тарифного руководства N 4 «Прием и выдача грузов в универсальных контейнерах массой брутто 3,4 (5) и 5,5 (6) т на станциях» до момента официального закрытия станции в установленном законом порядке (в соответствии с положениями п. 6 ст. 15 Федерального закона от 10.01.2003 «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации», Приказа Министерства транспорта Российской Федерации от 19.08.2009 N 136);

5) фактическое закрытие станции Медногорск ЮУЖД по параграфу 5 Тарифного руководства N 4, в нарушение норм действующего законодательства повлекшего ущемление интересов ОАО «Медногорский электротехнический завод «Уралэлектро», а также иных потенциальных грузоотправителей и грузополучателей, лишенных возможности получения или отправления контейнерных грузов на станции Медногорск в период с 27.10.2010 по 30.01.2011, чем нарушен п. 4 ч. 1. ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции».

23.03.2011 управлением вынесено решение по делу N 07-16-03/2011, на основании которого ОАО «РЖД» признано нарушившим пункт 4 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), материалы дела переданы должностному лицу Оренбургского УФАС России для решения вопроса о возбуждении административного производства.

24.03.2011 управлением вынесено определение о возбуждении производства по делу об административном правонарушении по ст. 14.31 КоАП РФ и проведении административного расследования.

28.06.2011 управлением в отношении ОАО «РЖД» составлен протокол об административном правонарушении по ст. 14.31 КоАП РФ за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Постановлением о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 07-19-04/2011 от 11.07.2011 ОАО «РЖД» признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.31 КоАП РФ и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 0,1 % от суммы выручки ОАО «РЖД» от реализации товара (работы, услуги) на рынке которого совершено административное правонарушение за 2010 год, что составило 250 000 руб.

Не согласившись с решением управления от 23.03.2011 по делу N 07-16- 03/2011 и постановлением о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 07-19-04/2011 от 11.07.2011 ОАО «РЖД» обратилось в арбитражный суд с соответствующими заявлениями.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из недоказанности антимонопольным органом законности оспариваемого решения в части признания ОАО "РЖД" злоупотребившим доминирующим положением применительно к пункту 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и отсутствия в действиях ОАО «РЖД» события административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.31 КоАП РФ.

Оценив в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

В соответствии с ч.1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта органа местного самоуправления, если он полагает, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы граждан, организаций, иных лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно п. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании статьи 4 Закона N 135-ФЗ, товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; взаимозаменяемые товары - товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях); товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами; конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункты 1, 3, 4 и 7).

В силу положений, изложенных в части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Учитывая, что доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам (часть 1 статьи 5 Закона N 135-ФЗ), то для квалификации действий субъекта права по части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ необходимо решить вопросы о наличии определенных действий хозяйствующего субъекта, его доминировании на определенном товарном рынке и наступлении (возможности наступления) одного из указанных в данной норме последствий.

В соответствии с пунктом 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", "суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью первой статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона N 135-ФЗ, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав".

На основании пункта 4 части первой статьи 10 Закона N 135-ФЗ, запрещаются экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Согласно части 5 статьи 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

В соответствии со статьями 3, 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Федеральный закон "О естественных монополиях"), приказом ФСТ России от 29.12.2004 N 435-т "О включении (исключении) организаций в (из) Реестр (а) субъектов естественных монополий на транспорте" ОАО "Российские железные дороги" включено в реестр субъектов естественных монополий на транспорте по осуществлению деятельности "в сфере оказания услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования, в раздел 1 "Железнодорожные перевозки и услуги по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования" под регистрационным номером 77/1/2.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждено, что ОАО "Российские железные дороги" является субъектом естественных монополий, находящимся в состоянии естественной монополии, и одновременно субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке по перевозке грузов и пассажиров, поскольку приказом ФАС России от 14.06.2005 N 121 ОАО "РЖД" включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов. Доля этого хозяйствующего субъекта на рынке оказания услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования превышает 65 процентов.

Из материалов дела следует, что ОАО «Медногорский электромеханический завод «Уралэлектро» обратилось в антимонопольный орган с жалобой на необоснованное прекращение оказания услуг по параграфу 5 Тарифного руководства N 4 на станции Медногорск: прием и отправка грузов.

Антимонопольным органом действия ОАО «РЖД» по фактическому закрытию станции Медногорск ЮУЖД по параграфу 5 Тарифного руководства N 4, повлекшие ущемление интересов ОАО «Медногорский электротехнический завод «Уралэлектро», а также иных потенциальных грузоотправителей и грузополучателей, лишенных возможности получения или отправления контейнерных грузов на станции Медногорск в период с 27.10.2010 по 30.01.2011 квалифицированы как нарушение п. 4 ч. 1. ст. 10 Закона N 135-ФЗ.

Суд первой инстанции исходил из того, что услуги по приему и отправлению грузов в железнодорожном сообщении являются товаром по смыслу пункта 1 статьи 4 Закона N 135-ФЗ, а прекращение оказания услуг означает прекращение производства товара.

Судом первой инстанции принято во внимание, что в ходе проверки антимонопольный орган произвел оценку отказа ОАО «РЖД» от оказания услуг по приему и отправлению грузов как лица, находящегося в состоянии естественной монополии и занимающего доминирующее положение на рынке оказания услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования.

В силу ст. 8 Федерального закона "О естественных монополиях" субъекты естественной монополии должны осуществлять свою деятельность на недискриминационных условиях.

Согласно Тарифному руководству N 4, утвержденному Советом по железнодорожному транспорту государств - участников Содружества, ст. Медногорск ЮУЖД - филиала ОАО «РЖД» открыта для выполнения коммерческих операций по параграфу 5 Тарифного руководства N 4 «Прием и выдача грузов в универсальных контейнерах массой брутто 3,4 (5) и 5,5 (6) т на станциях».

В силу пункта 6 статьи 15 Федерального закона N 17-ФЗ от 10.01.2003 «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации» закрытие железнодорожных станций для выполнения всех или некоторых операций, связанных с приемом и отправлением поездов, приемом, выдачей, погрузкой, выгрузкой, сортировкой, хранением грузов (в том числе в контейнерах), багажа и грузобагажа, осуществляется в порядке, установленном уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти, с учетом предложений соответствующего субъекта Российской Федерации. (в ред. Федерального закона от 23.07.2008 N 160-ФЗ).

Правительством Российской Федерации и (или) органом государственной власти соответствующего субъекта Российской Федерации в случае невозможности закрытия имеющих государственное, социальное или оборонное значение железнодорожных станций для выполнения всех или некоторых операций, связанных с приемом и отправлением поездов, приемом, выдачей, погрузкой, выгрузкой, сортировкой, хранением грузов (в том числе в контейнерах), багажа и грузобагажа, определяется источник финансирования содержания и эксплуатации этих железнодорожных станций. В случае, если в течение трех месяцев со дня внесения предложения о закрытии этих железнодорожных станций для выполнения всех или некоторых операций, связанных с приемом и отправлением поездов, приемом, выдачей, погрузкой, выгрузкой, сортировкой, хранением грузов (в том числе в контейнерах), багажа и грузобагажа, решение не будет принято либо соответствующее финансирование не будет осуществлено, владельцы инфраструктур вправе требовать в судебном порядке возмещения расходов на содержание этих железнодорожных станций, их закрытие или прекращение выполнения соответствующих операций на этих железнодорожных станциях (в ред. Федерального закона от 07.07.2003 N 115-ФЗ).