А40-46934/2010 от 28 июня 2010

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА МОСКВЫ

РЕШЕНИЕ

от 28 июня 2010 года Дело N А40-46934/2010

в составе судьи Высокинской О.А.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Высокинской О.А.,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ЗАО «Группа «ГЕОАТОМ»

к ответчику ИФНС России №34 по г. Москве

о признании недействительным решения в части

при участии: заявителя Ильчук Д.С., по дов. от 15.04.2010г.;

ответчика Артемов А.Е., по дов. от 01.01.2010г.; Гатилова Т.М., по дов. от 21.06.2010г.;

УСТАНОВИЛ:

ЗАО «Группа «ГЕОАТОМ» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России № 34 по г. Москве № 59/1 от 09.02.2010 г. о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

- п. 1 резолютивной части решения о привлечении ЗАО «Группа "ГЕОАТОМ» к налоговой ответственности на основании ст. 123 НК РФ за неперечисление налога на доходы иностранных организаций в виде штрафа в размере 134 733 рублей;

- п. 2 резолютивной части решения начисления пеней по налогу на доходы иностранных организаций в размере 214 865 рублей;

- п. 4.1 резолютивной части решения требования уплатить недоимку по налогу на доходы иностранных организаций в размере 673 665 рублей;

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал требования в полном объеме со ссылкой на приведенные обстоятельства и имеющиеся доказательства.

Ответчик возражал против удовлетворения требований по доводам, изложенным в письменном отзыве, считает доводы заявителя необоснованными и не подлежащими удовлетворению.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей сторон, оценив представленные доказательства, суд находит требования заявителя подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, по результатам рассмотрения выездной налоговой проверки ЗАО «Группа «ГЕОАТОМ» ИФНС России №34 по г. Москве было вынесено решение №59/1 от 09.02.2010г. о привлечении общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением общество было привлечено к налоговой ответственности по ст.123 НК РФ за неправомерное неперечисление сумм налога с доходов иностранных юридических лиц от источников в РФ, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом за 2007г., в виде штрафа в размере 134.733руб., а также обществу начислены пени за несвоевременную уплату неудержанного налога с доходов иностранной организации от источников РФ в размере 214.865 и предложено уплатить недоимку по неудержанному налогу с доходов иностранной организации в размере 673.665руб.

Управлением ФНС России по г. Москве решение от 09.02.2010г. №59/1 в вышеуказанной части было оставлено без изменения.

Инспекцией привлечено ЗАО «Группа «ГЕОАТОМ» к ответственности в виде штрафа в размере 134.733руб. за неисполнение им как налоговым агентом обязанности по удержанию и перечислению налога с дохода иностранной организации у источника выплаты за 2007г., выплаченного в виде процентов в размере 3.368.326руб. по договору займа между ЗАО «Группа «ГЕОАТОМ» и фирмой Trans Servis Holding Ls.

Согласно пп. 3 п. 1 ст. 309 НК РФ доходы по долговым обязательствам российских организаций, выплачиваемые иностранной организации - кредитору российской организации, относятся к доходам иностранной организации от источников в РФ и подлежат обложению налогом, удерживаемым у источника выплаты доходов.

В соответствии с п. 1 ст. 310 НК РФ налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в РФ, исчисляется и удерживается российской организацией или иностранной организацией, осуществляющей деятельность в РФ через постоянное представительство, выплачивающими доход иностранной организации при каждой выплате доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных п. 2 ст. 310 НК РФ.

Согласно пп. 4 п. 2 ст. 310 НК исчисление и удержание суммы налога не производится в случае выплаты доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) не облагаются налогом в РФ, при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, предусмотренного п. 1 ст. 312 НК РФ.

Статьей 312 НК РФ установлено, что для применения льготного режима налогообложения, необходимо представить подтверждение того, что иностранная организация имеет постоянное местонахождение в соответствующем государстве; подтверждение должно быть заверено компетентным органом этого иностранного государства. Данная норма закона не устанавливает, какой именно орган следует рассматривать в качестве компетентного органа. Единственным требованием этой нормы является требование о подтверждении местонахождения компании в иностранном государстве.

Ссылка налогового органа на п. 5.3. раздела II «Методические рекомендации налоговым органам по применению отдельных положений Главы 25 НК РФ, касающихся особенностей налогообложения прибыли (доходов) иностранных организаций», утвержденные Приказом МНС России от 28.03.2003 г. № БГ-3-23/150, как доказательство несоблюдения Геоатом требований п. 1 ст. 312 НК РФ и основание непринятия нижеуказанного свидетельства в качестве документа, подтверждающего право на освобождение от обложения налогом на доходы иностранных организаций, неправомерна.

В соответствии ст. 1 НК РФ законодательство о налогах и сборах состоит из НК РФ, федеральных законов, законов субъектов и нормативных актов представительных органов муниципальных образований. Согласно ст. 4 НК РФ федеральные органы исполнительной власти вправе издавать нормативные акты в случаях, предусмотренных законодательством о налогах и сборах в пределах своей компетенции, при этом такие акты не могут изменять или дополнять законодательство о налогах и сборах.

Статья 312 НК РФ не содержит положений об установлении ФНС России формы подтверждения местонахождения компаний. Таким образом, указанные Методические рекомендации неправомерно дополняют положения НК РФ и, в силу ст. ст. 1, 4, 6 НК РФ не могут быть приняты во внимание.

Вышеуказанные Методические рекомендации дополняют законодательство о налогах и сборах, в частности, нормы п. 1 ст. 312 НК РФ, так как в них налоговый орган вводит такие критерии подтверждения постоянного пребывания иностранной организации как календарный год, в отношении которого подтверждается постоянное местопребывание иностранной организации на территории иностранного государства.

Действующим налоговым законодательством не предусмотрено ежегодное подтверждение местонахождения иностранной организации, не предусмотрено, что легализованный документ, подтверждающий резидентство в иностранном государстве, действует только в течение одного календарного года. Ст. 312 НК РФ не ограничивает сроки действия подтверждения постоянного местонахождения, ее нормой предусмотрено, что подтверждение должно быть представлено иностранной организацией «до даты выплаты дохода», а не в каждом налоговом периоде.

Кроме того, Пункт 5.3 Методических рекомендаций ограничивает иностранную организацию в выборе формы документа, который подтверждает ее постоянное местопребывание.

Указание МНС России на то, что такие документы, как свидетельства о регистрации на территории иностранных государств (сертификаты об инкорпорации), выписки из торговых реестров и т.п., не могут рассматриваться в качестве документов, подтверждающих в налоговых целях постоянное местонахождение организации в иностранном государстве, не соответствует Налоговому кодексу РФ.

Ни нормы НК РФ, ни иные законодательные акты о налогах и сборах не устанавливают конкретные органы иностранного государства, которые должны выдавать подтверждения о месте постоянного нахождения иностранной организации, а также конкретные формы и тексты такого рода документов не устанавливает обязательной формы документов, подтверждающих постоянное местонахождение компании в иностранном государстве.

Порядок подтверждения местонахождения компании регулируется национальным законодательством иностранного государства, при этом органами, подтверждающими местонахождение, могут быть различные органы: финансовые или налоговые органы, торговые палаты, и т.п., ведущие реестры юридических лиц (п. 30 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.06.1999 № 8).

Выплата дохода фирме «Trans Servis Holding LS» (США) в 2007 г. в виде процентов в размере 3 368 326 руб. производилась обществом на основании Договора займа между ЗАО «Группа «Геоатом» и фирмой «Trans Servis Holding LS» (США). Указанный Договор займа и дополнительные соглашения к нему были представлены обществом налоговому органу в ходе проверки.

Между Российской Федерацией и США заключен и действует Договор от 22.10.1992 г. «Об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал» (Договор).

В соответствии со ст. 11 Договора проценты, возникающие в одном Договаривающемся Государстве и выплачиваемые лицу с постоянным местопребыванием в другом Договаривающемся Государстве, могут облагаться налогом только в этом другом Договаривающемся Государстве.

В подтверждение местонахождения фирмы «Trans Servis Holding LS» в США был представлен сертификат (регистрационное свидетельство), согласно указанному документу фирма «Trans Servis Holding LS» зарегистрирована в штате Вермонт, США 10.05.2000 г.

Поскольку фирма «Trans Servis Holding LS» имеет постоянное местонахождение в США, в соответствии с международным договором освобождена от налогообложения у источника выплаты в РФ, последняя представила налоговому агенту соответствующее подтверждение ее местонахождения в порядке и сроки, установленные в п. 1 ст. 312 НК РФ, то ЗАО «Группа «Геоатом» правомерно не произвел удержание и перечисление налога с дохода, выплаченного иностранной организации.

В соответствии с п. 7 ст. 3 НК РФ все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика.

Согласно ст. 106 Налогового кодекса Российской Федерации под налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное деяние налогоплательщика, налогового агента. При этом в силу ст. 109 Налогового кодекса Российской Федерации лицо не может быть привлечено к ответственности в случае отсутствия события налогового правонарушения.

Как следует из содержания ст. 123 НК РФ, ответственность налогового агента наступает за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом.

Условием для применения ответственности по указанной статье является наличие обязанности у налогоплательщика по уплате налога на территории РФ. То обстоятельство, что фирма «Trans Servis Holding LS» не являлась плательщиком налога на территории РФ в силу международного соглашения, не образует в действиях Геоатом состава указанного правонарушения.

Судом установлено, что при проведении выездной налоговой проверки общество представило налоговому органу документы согласно требованиям п.1 ст.312 НК РФ и подтверждающие правомерность неудержания налога на доходы иностранного юридического лица при выплате процентов по договору займа, в связи с чем у налогового органа не было оснований для привлечения общества к налоговой ответственности по ст.123 НК РФ.

На налогового агента не может быть возложена обязанность по уплате налога за счет собственных средств, если не был удержан налог с доходов, выплаченных налогоплательщику.

В соответствии с п. 1 ст. 24 НК РФ налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с НК РФ возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению налогов в бюджетную систему РФ.

Согласно ст. 19 НК РФ налогоплательщиками и плательщиками сборов признаются организации и физические лица, на которых в соответствии с НК РФ возложена обязанность уплачивать налоги и (или) сборы. В соответствии со ст. ст. 306 - 309 НК РФ плательщиком налога на доходы иностранных лиц являются иностранные юридические лица и в исполнении п. 1 ст. 310 НК РФ налоговый агент обязан перечислить сумму налога, удержанного с доходов иностранных организаций, в федеральный бюджет.

В п. 5 ст. 24 НК РФ установлено, что за неисполнение или ненадлежащее исполнение возложенных на него обязанностей налоговый агент несет ответственность в соответствии с законодательством РФ.

В соответствии со ст. 123 НК РФ налоговый агент привлекается к ответственности за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, в виде штрафа в размере 20% от суммы, подлежащей перечислению.

Согласно п. 1 ст. 45 НК РФ налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах.

В соответствии с п. 2 ст. 45 НК РФ в случае, если обязанность по исчислению и удержанию налога возложена на налогового агента, то обязанность налогоплательщика по уплате налога считается выполненной с момента удержания налога налоговым агентом. До момента удержания налоговым агентом суммы налога обязанность по его уплате лежит на налогоплательщике.

В случае неисчисления и неудержания налога, подлежащего удержанию и перечислению в бюджет налоговым агентом, обязанность налогоплательщика по уплате налога считается неисполненной, то есть именно налогоплательщик является должником перед бюджетом.

Согласно п. 4 ст. 24 налоговые агенты перечисляют в порядке, предусмотренном НК РФ для уплаты налога налогоплательщиком, только удержанные налоги.

Неудержание налога налоговым агентом не является основанием для удержания указанного налога с налогового агента. Обязанность уплатить (перечислить) причитающиеся суммы налога и пени может быть исполнена за счет средств налогового агента только в случае, если сумма налога была удержана налоговым агентом, но неправомерно не перечислена налоговым агентом в бюджетную систему.

ЗАО «Группа «Геоатом» не производило исчисление и удержание налога с дохода, выплаченного фирме «Trans Servis Holding LS» за 2007 г. в виде процентов по Договору займа №1 от 04.07.2004 г. Указанное обстоятельство признается налоговым органом, который привлек общество к ответственности за неисполнение им как налоговым агентом обязанности по удержанию и перечислению налога с дохода иностранной организации у источника в РФ за 2007 г. по ст. 123 НК РФ.

Начисление пени налоговому агенту, не удержавшему налог с доходов иностранных контрагентов, незаконно.

В соответствии со ст. 75 НК РФ пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу РФ, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Согласно п. 1 ст. 310 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый агент обязан перечислить сумму налога, удержанного с доходов иностранных организаций, в федеральный бюджет.

На налогового агента возлагается обязанность правильно и своевременно исчислить, удержать из денежных средств, выплачиваемых налогоплательщику, и перечислить в бюджетную систему РФ соответствующую сумму налога. Налоговый агент обязан перечислить в бюджет сумму налога лишь в случае ее удержания из средств, выплачиваемых налогоплательщику.

Налоговый агент обязан уплатить в бюджет лишь суммы удержанные с налогоплательщика налогов, на налогового агента не может быть возложена обязанность по уплате налога и пени за счет собственных средств в случае не удержания налога с доходов налогоплательщика.

Поэтому, не удержание и не перечисление в бюджет этого налога налоговым агентом не может являться основанием к начислению этого налога и пеней на налогового агента.

Кроме того, Конституционный Суд РФ неоднократно указывал на правовую сущность пени, которая состоит в компенсации потерь государственной казны в результате неполучения причитающихся налоговых сумм (Определение от 04.07.2002 № 202-О, Постановление от 17.12.1996 № 20-П).

Таким образом, пеня может быть взыскана в случае наличия потерь государственной казны, то есть потерь в случае неуплаты налога в бюджет при наличии у налогоплательщика обязанности по уплате налога.

В рассматриваемом случае иностранная организация не является плательщиком налога на территории РФ в силу международных налоговых соглашений, что ответчиком не оспаривается. Таким образом, в отсутствие у иностранной организации обязанности по уплате налога государственная казна не понесла потерь (ущерба), в связи с чем, в силу положений ст. ст. 24, 75 НК РФ и пени с налогового агента не могут быть взысканы.

В силу ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

На основании положений ч. 1 ст. 65 и ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии со ст. 71 АПК РФ, суд при рассмотрении спора должен дать оценку доводам о недостоверности сведений, содержащихся в документах налогоплательщика, а также о недобросовестности налогоплательщика на основе всестороннего, полного, объективного и непосредственного исследования имеющихся в деле доказательств, оценить относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.