АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА МОСКВЫ
РЕШЕНИЕ
от 30 декабря 2010 года Дело N А40-2635/2010
Арбитражный суд города Москвы в составе:
председательствующего- судьи Корогодова И.В.,
при ведении протокола секретарем судебного заседания Поповой А.П.
рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению
ООО "Мосрегионгаз"
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Москве
третье лицо - ООО «Баковский завод»
о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном
правонарушении от 09.12.2009 г. № А7-34/2009
о привлечении к административной ответственности
в заседании приняли участие:
от заявителя – Виноградов М.Ю., дов. от 12.08.2010 г. № 297; Лопанова О.В., дов. от 08.02.2010 г. № 85; Девятерикова М.А., дов. от 19.01.2010 г. № 13
от ответчика – Емелина Ж.А., дов. от 10.08.2010 г. № 3-83; Каркоцкая А.Ю., дов. от 13.10.2010 г. № ВЕ-104
от третьего лица – Кульбовский А.Б., дов. от 10.11.2010 г., б/н.
УСТАНОВИЛ:
ООО "Мосрегионгаз" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 09.12.2009 г. № А7-34/2009 о привлечении ООО "Мосрегионгаз" к административной ответственности по ст. 14.31 КоАП РФ.
Заявление мотивировано истечением срока привлечения к административной ответственности, отсутствием состава административного правонарушения, а также неправильным исчислением размера административного штрафа. В судебном заседании заявитель поддержал заявленные требования в полном объеме.
Ответчик просит отказать в удовлетворении требований по мотивам, изложенным в отзыве, так как событие административного правонарушения и вина общества доказаны материалами дела. Административное правонарушение было выявлено в ходе рассмотрения дела № А7-34/2009, в действиях общества имеется вина.
Третье лицо - ООО «Баковский завод» возражало против удовлетворения заявленных требований по мотивам, изложенным в отзыве, пояснив, что не производило оплаты по выставленным ООО «Мосрегионгаз» счетам за перерасход газа, рассчитанным с применением штрафных коэффициентов, в связи с чем у ЗАО «Ваковский завод», а, следовательно, и у ООО «Баковский завод» образовалась кредиторская задолженность перед ООО «Мосрегионгаз» за период с января 2008 по июль 2010 в размере: за невыборку газа - 527 451,12 рублей; за перерасход газа -1 848 517,80 рублей.
Определением от 26.01.2010 г. производство по делу были приостановлено до вступления в законную силу судебного акта по делу № А40-146523/09-146-1062.
Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей участвующих в деле лиц, оценив в совокупности представленные доказательства, суд считает, что требования заявителя являются незаконными по следующим основаниям.
В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.
При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, в связи с чем, согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ оспариваемое постановление проверено судом в полном объеме.
Срок для обжалования постановления, установленный ч 2 ст. 208 АПК РФ заявителем не пропущен.
Как следует из материалов дела, 02.11.2009 г. в отсутствие законного представителя ООО "Мосрегионгаз", извещенного надлежащим образом, Управлением Федеральной антимонопольной службы по Москве (далее - УФАС по Москве) по результатам рассмотрения дела № 7-51/2008 о нарушении ООО "Мосрегионгаз" антимонопольного законодательства был составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.31 КоАП РФ.
09.12.2009г. УФАС по Москве вынесено постановление по делу об административном правонарушении № А7-34/2009 о привлечении ООО "Мосрегионгаз" к административной ответственности по ст. 14.31 КоАП РФ и наложении административного штрафа в размере 565633894 руб.
Указанный штраф был наложен в связи с тем, что, по мнению УФАС по Москве, ООО "Мосрегионгаз" злоупотребляет доминирующим положением на рынке оказания услуг по реализации природного газа потребителям Московской области, что является нарушением п.п. 3, 10 ч. 1 ст. 10 Федерального закона «О защите конкуренции», выразившегося в ущемлении интересов ЗАО «Баковский завод» путем навязывания невыгодных условий долгосрочного договора поставки газа №61-4-0056/08 от 08.09.2007 г. в части применения штрафных коэффициентов размере 1,5 и 3,0 при перерасходе газа без предварительного согласования с ООО «Мосрегионгаз», и путем нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования на природный газ.
Указанное нарушение установлено решением Комиссии УФАС по Москве от 22.09.2009 г. № 7-51/2008.
Не согласившись с принятым постановлением, ООО "Мосрегионгаз" обратилось в суд с настоящим заявлением.
Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов, контролю и надзору за соблюдением законодательства в сфере конкуренции на товарных рынках, защиты конкуренции на рынке финансовых услуг, деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд (за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу).
В силу предоставленных федеральными законами, актами Президента Российской Федерации и Правительства Российской Федерации и в порядке, установленном ими, осуществляет полномочия по контролю за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).
В соответствии с пп. 1 ч. 2 ст. 23.48 КоАП РФ руководители федерального антимонопольного органа и его заместители вправе рассматривать дела об административных правонарушениях, предусмотренных ст. 14.31 КоАП РФ.
Согласно п. 1 ст. 28.3 КоАП РФ протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных настоящим Кодексом, составляются должностными лицами органов, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях в соответствии с главой 23 настоящего Кодекса, в пределах компетенции соответствующего органа.
Согласно ФЗ от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о защите конкуренции, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о защите конкуренции, возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации и вправе применять меры ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.
Таким образом, протокол об административном правонарушении составлен, и дело об административном правонарушении рассмотрено уполномоченными должностными лицами Управления Федеральной антимонопольной службы в рамках полномочий, предоставленных им действующим законодательством в соответствии с требованиями п. 61 ч. 2 ст. 28.3 и ст. 23.47 КоАП РФ.
Судом также установлено, что оспариваемое постановление принято ответчиком с соблюдением процедуры привлечения заявителя к административной ответственности (ст. ст. 28.2, 25.1, 25.4, 29.7 КоАП РФ), а также с соблюдением срока, установленного ст. 4.5 КоАП РФ.
Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться в силу основанием для отмены оспариваемого постановления согласно п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10, судом не установлено.
Статьей 14.31 КоАП РФ за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, предусмотрена ответственность юридических лиц в виде административного штрафа в размере от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение.
Согласно п. 4 ст. 4 Федерального закона «О защите конкуренции» товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами. Таким образом, границы товарного рынка определяются технической возможностью и экономической целесообразностью использования альтернативных схем теплоснабжения потребителя.
ООО «Мосрегионгаз» является юридическим лицом, осуществляющим свою деятельность на основании Устава, утверждённого Общим собранием участников ООО «Мосрегионгаз» (Протокол №2 от 06.08.2009 г.) и внесено 31.10.2000 г. в Единый государственный реестр юридических лиц инспекцией МНС России по г. Домодедово Московской области за основным государственным регистрационным номером 1035002001594. Местонахождение юридического лица: 115563, г. Москва, ул. Шипиловская, вл. 28Б, стр. 1.
В соответствии с п. 2.1. Устава ООО «Мосрегионгаз», целью деятельности Общества является обеспечение бесперебойной поставки газа покупателям г. Москвы, Московской области и иных регионов при наличии ресурсов экономической целесообразности в соответствии с заключенными договорами, сбор платежей с покупателей газа, оперативное управление газоснабжения, а также извлечение прибыли.
ООО "Мосрегионгаз" включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35% (Приказы Московского УФАС № 1024 от 30.11.2001 г. и № 374 от 27.10.2005 г.) на товарном рынке (реализация природного газа) в границах Московского региона (Москва и Московская область) с долей более 65 %.
Таким образом, ООО "Мосрегионгаз" занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по реализации природного газа на территории Московской области.
В сентябре 2007 года ООО «Мосрегионгаз» направило в адрес ЗАО «Баковский завод» проект долгосрочного договора поставки газа №61-4-0056/08 от 08.09.2007 г. (вх. №6650 от 21.05.2008 г.). Предметом указанного договора является обязанность ООО «Мосрегионгаз» поставлять с 01.01.2008 по 31.12.2012 г., а ЗАО «Баковский завод» получать (выбирать) и оплачивать газ, добытый ОАО «Газпром» и его аффилированными лицами. Годовой объем поставки газа составляет 1 883 832 тыс.куб.м.
ЗАО «Баковский завод» 11.10.2007 г. направило в адрес ООО «Мосрегионгаз» протокол согласования разногласий к долгосрочному договору поставки газа №61-4-0056/08 от 08.09.2007 г., в соответствии с которым ЗАО «Баковский завод» не согласно со следующими предлагаемыми ООО «Мосрегионгаз» условиями поставки газа:
- годовым объемом поставки газа в 2008 году, который составляет 1 883,832 тыс. куб.м. (п. 2.1.);
- штрафными коэффициентами при перерасходе газа без предварительного согласования с ООО «Мосрегионгаз» сверх суточного договорного объема (п. 3.6.).
Письмом вх. №2124 от 11.08.2008 г. общество предложило заключить договор на поставку газа в 2008 году в объеме 2 626 тыс. куб.м.
ООО «Мосрегионгаз» письмом от 03.12.2007 г. №МС-2978 отказало ЗАО «Баковский завод» в части внесения изменений в долгосрочный договор поставки газа №61-4-0056/08 от 08.09.2007 г. (вх. №6650 от 21.05.2008 г.).
В период с 01.01.2008 г. по август 2009 г., ООО «Мосрегионгаз» выставляло ЗАО «Баковский завод» счета за потребленный газ с применением повышающих коэффициентов, предусмотренных п. 17 Правил, и штрафных коэффициентов за перерасход газа без предварительного согласования с ООО «Мосрегионгаз» в размере 1,5 в период с 15 апреля по 15 сентября и 3,5 в период с 16 сентября по 14 апреля. Общая сумма штрафа за перерасход газа без предварительного согласования с ООО «Мосрегионгаз» составляет 917 764,15 рублей (вх. №9998 от 14.09.2009 г.).
В адрес Московского УФАС России поступило обращение ЗАО «Баковский завод» вх. №6650 от 21.05.2008 г.с жалобой на действия ООО «Мосрегионгаз» относительно навязывания невыгодных условий долгосрочного договора поставки газа №61-4-0056/08 от 08.09.2007 г. в части ограничения годового договорного объема газа, а также применения штрафных коэффициентов за превышение договорного месячного объема за месяц поставки в размере 1,5 в период с 15 апреля по 15 сентября и 3,0 в период с 16 сентября по 14 апреля.
По результатам рассмотрения обращения Управлением Федеральной антимонопольной службы по Москве 22.09.2009г. вынесено решение по делу № 7-51/2008 о нарушении антимонопольного законодательства, которым ООО «Мосрегионгаз» признано нарушившим ч.1 ст. 10 ФЗ № 135-ФЗ «О защите конкуренции» от 26.07.2006г. в части злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке оказания услуг по реализации (поставке) природного газа, выразившееся в ущемлении интересов ЗАО «Баковский завод» (покупателя) путем:
навязывания невыгодных условий долгосрочного договора поставки газа № 61-4-0056/08 от 08.09.2007г. в части включения в договор условия о применении штрафных коэффициентов за потребление сверхдоговорного объема газа без предварительного согласования с ООО «Мосрегионгаз»;
нарушения установленного нормативно-правовыми актами порядка ценообразования на природный газ.
Решением Арбитражного суда г. Москвы от 14.05.2010 г. по делу № А40-146523/09-146-1062, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.07.2010 г., требования ООО "Мосрегионгаз" о признании незаконным решения от 22.09.2009 г. по делу № 7-51/2008 удовлетворены, поскольку антимонопольным органом не доказана совокупность невыгодных условий договора и факт навязывания таких условий.
Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 17.11.2010 г. № КА-А40/13947-10 решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.05.2010г. и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.08.2010 г. по делу № А40-146523/09-146-1062 отменены.
Федеральным арбитражным судом Московского округа указано, что из положений статей 8, 18, 21, 23, 26 Закона о газоснабжении, пунктов 1, 5, 12, 15, 17 Правил поставки газа следует, что включение в договор дополнительных по отношению к определенным пунктами 15 и 17 Правил поставки газа коэффициентов, названных в договоре штрафом за потребление газа сверх договорного объема (с 15 апреля до 15 сентября - 1,9; с 16 сентября по 14 апреля - 1,5), является нарушением регулируемого ценообразования в сфере газоснабжения и злоупотреблением доминирующим положением путем навязывания невыгодных для контрагента условий договора вопреки запретам, установленным частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.
В соответствии с п.3 ч.1 ст.3.5 КоАП РФ административный штраф исчисляется исходя из суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение
В соответствии с примечанием к ст. 14.31 КоАП РФ под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со ст.ст. 248, 249 Налогового Кодекса Российской Федерации, (далее - НК РФ).
С учетом норм ст. 48, ч.2 ст.49 Федерального Закона от 26.07.2006 «О защите конкуренции» до принятия Комиссией Решения о нарушении антимонопольного законодательства лицо, в отношении которого возбуждено производство по делу не является совершившим правонарушение, так как именно при принятии Решения антимонопольным органом выясняется, имеется ли наличие правонарушения.
Моментом выявления административного правонарушения является дата принятия антимонопольным органом Решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства по делу № 7-51/2008, то есть 22.09.2009г., в связи с чем для расчета административного штрафа антимонопольный орган правомерно исходил из суммы выручки, полученной ООО "Мосрегионгаз" в 2008 году.
Сумма выручки ООО "Мосрегионгаз" от продажи товаров, работ, услуг и реализации природного газа на территории Московской области определена антимонопольным органом в соответствии со ст. ст. 248 и 249 НК РФ.
Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.
Таким образом, антимонопольный орган правомерно произвел расчет суммы штрафа в соответствии с установленными нормами Кодекса об административных правонарушениях.
Довод заявителя о нарушении сроков рассмотрения дела, суд считает несостоятельным, поскольку срок рассмотрения дела не является пресекательным и его нарушение не является основанием для признания постановления незаконным.
В части довода заявителя о применении ст. 2.9 КоАП РФ, суд установил следующее.
Согласно ст. 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.
