ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 28 сентября 2011 года  Дело N А40-43200/2011

Резолютивная часть постановления объявлена «26 » сентября  2011 г.

Постановление изготовлено в полном объеме «28»  сентября  2011 г

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего: Овчинниковой С.Н.

Судей: Стешана Б.В., Тетюка В.И.

при ведении протокола  судебного заседания секретарем Маркиной Е.М.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу "ООО "АСТРОМ - 7"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от «13» июля 2011г.

по делу № А40 - 43200/11 - 50 - 363, принятое судьей И.А. Васильевой

по иску (заявлению) ООО "ИнКон" (ИНН  7724557014 , ОГРН  1057748558790) адрес: 115516, г. Москва, ул. Промышленная, д.11, стр.3, оф.419

к ООО "АСТРОМ - 7" (ИНН  , 7701126251) адрес: 105005, г. Москва, Б. Демидовский пер., д.14  о взыскании 5 506 644 руб. 03 коп.

При участии сторон:

Представитель истца: не явился, извещен.

Представитель ответчика: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

ООО "ИнКон" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым  заявлением к ООО "АСТРОМ - 7" о взыскании по договору подряда №5 от 16.07.2009г.  на выполнение проектных работ задолженность в размере 1 474 613 руб. 01 коп, пени в размере 68716 руб. 96 коп., процентов за пользование денежными средствами в размере 145 905 руб. 87 коп.

В порядке ст. 49 АПК РФ судом прияты уточнения к иску, истец заявил ходатайство об уменьшении  суммы иска до суммы 4 744 854 руб. 00 коп., из которых: 4 339 144 руб. 49 коп. долг и 405 470 руб. пени.

Решением суда от 13 июля 2011г. по делу № А40 - 43200/11 - 50 - 363 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит  решение суда отменить в части взыскания пени в размере 405 470 руб. 00 коп. и принять по делу новый судебный акт.

Заявитель апелляционной жалобы  ссылается на то, что  у него отсутствует обязанность по передаче  2% от стоимости  работ,  поскольку срок перечисления  наступает с  04.08.2010г.

Также заявитель апелляционной жалобы указал, что согласно ст. 333 ГК РФ, если подлежащая  уплате неустойка  явно несоразмерна нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В судебное заседание представители истца и  ответчика не явились, надлежаще извещены о месте и времени его проведения.

Дело рассматривается в их отсутствие  на основании ст. 156 АПК РФ.

Рассмотрев  дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд не находит оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела, 20.04.2009г. между ООО «ИНТЕРО» (субподрядчик) и ответчиком (генподрядчик) заключен договор № 08 - 09 по выполнению комплекса работ на объекте «Жилой дом с подземным гаражом, расположенный по адресу: г. Москва, ул. 10 - я Парковая вл. 3 - 7», в соответствии с условиями которого ООО  «ИНТЕРО»  (субподрядчик)  приняло  обязательство  выполнить  на  указанном объекте комплекс работ в соответствии с рабочей документацией и техническим заданием в установленные договором сроки, своими и/или привлеченными силами, своими средствами и из своих материалов, а ответчик, как генподрядчик, принял на себя обязательства по приемке работ в порядке ст. 10 договора и их оплате согласно ст. 4 договора на основании актов о приемке выполненных работ (КС - 2) и справок работ и затрат (КС - 3).

Согласно 3.1. договора, стоимость работ по Договору в соответствии с Протоколом договорной цены (Приложение №1), который является неотъемлемой частью настоящего договора, составляет 34 832 626 руб. 13 коп., в том числе НДС 18 % 5 315 451 руб. 44 коп.

Статьей 4 договора предусмотрен порядок и условия оплаты. Финансирование строительства проводится генподрядчиком (ответчиком) в соответствии с графиком производства строительно - монтажных работ и графиком финансирования (приложения №№ 4,5 к договору).

В соответствии с п.п. 4.3. и п.п. 4.6. договора, оплата выполненных ООО «ИНТЕРО» и принятых ответчиком работ осуществляется ежемесячно в течение 15 - ти банковских дней с момента подписания ответчиком актов о приемке выполненных работ (КС - 2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (КС - 3) и выставления счета посредством перечисления на расчетный счет ООО «ИНТЕРО» стоимости выполненных работ за месяц за вычетом ежемесячного аванса и части долгосрочного аванса на материалы в объеме стоимости израсходованных материалов, гарантийного обеспечения и генподрядных услуг.

Согласно п. 4.7. договора, предусмотрено, что сумма гарантийного обеспечения в размере 2 % от стоимости выполненных работ перечисляется ООО «ИНТЕРО» в течение 12 месяцев после получения заказчиком (ОАО «ММЗ Вымпел») в установленном порядке «Разрешения на ввод объекта в эксплуатацию».

В соответствии с п. 4.10 договора, окончательный расчет за выполненные работы осуществляется ответчиком в течение 30 - ти дней после устранения всех замечаний и подписания акта сдачи - приемки всего комплекса работ.

Согласно п. 9.3. договора, по отдельным видам ответственных работ, подлежащих закрытию (скрытые работы) в связи с последующим выполнением последующих работ, ООО «ИНТЕРО» с участием уполномоченных представителей ответчика, технадзора заказчика и авторского надзора, должен производить освидетельствование скрытых работ с составлением актов промежуточной приемки ответственных конструкций и/или испытаний

В соответствии с п. 12.2. договора, согласно которому за нарушение сроков оплаты принятых ответчиком работ в случае предъявления претензии генподрядчик уплачивает субподрядчику зав каждый день просрочки до фактического осуществления платежа пеню в размере 0, 05 % от неоплаченной суммы за каждый день просрочки.

ООО «ИНТЕРО» в период с апреля 2009г. по июнь 2010г. выполнил все работы, предусмотренные договором, что подтверждается  Актом сдачи - приемки выполненных работ по форме КС - 2 и справкой о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС - 3, подписанными обеими  сторонами без возражений и замечаний по объему и качеству работ. (л.д. 34 - 57).

Как следует из материалов дела, между ООО «ИНТЕРО» и ответчиком подписаны соответствующие акты о приемке всего комплекса работ по объекту, что подтверждается л.д. (66 - 109).

По состоянию на 14.09.2010г. ответчик произвел оплату выполненных работ частично в размере 29 796 829 руб. 12 коп.

Таким образом, задолженность ответчика по оплате составила 5 035 797 руб. 01 коп., что подтверждается подписанным актом сверки взаимных расчетов на 30.09.2010г. между ответчиком и ООО «ИНТЕРО».

18.10.2010г. между ООО «ИНТЕРО» и ООО «ИнКон» заключено соглашение об уступке права (требования) (цессия) № 3 - у, согласно которому первоначальный кредитор (цедент) ООО «ИНТЕРО» уступил, а новый кредитор (цессионарий) ООО «ИнКон»  (истец)  принял  право  (требование)  по  договору  №  08 - 09  от  20.04.2009г., заключенному между первоначальным кредитором (цедентом) и ООО «Астром - 7» (ответчиком), именуемым в дальнейшем «должник».

Согласно п.п. 1.3. соглашения, к новому кредитору, перешли права требования на сумму основного долга в размере 5 035 797 руб. 01 коп., на сумму неустойки/процентов за пользование чужими денежными средствами, а также права, обеспечивающие исполнение обязательства: пени, штрафы, гарантийное обеспечение и т.д.

В соответствии со ст. 382 ГК РФ право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования). Для перехода к другому лицу прав кредитора не требуется согласие должника.

Ответчик был должным образом уведомлен о смене кредитора в порядке, предусмотренном ст. 382 ГК РФ, что подтверждается уведомлением от 2010.2010г. о состоявшейся уступке, которое получено ответчиком 29.12.2010г.

Истец неоднократно направлял в адрес ответчика письма с требованием оплатить сложившуюся задолженность, однако ответчик требования писем не исполнил.

На основании п.п. 15.4. договора № 08 - 09 от 20.04.2009г. , истец направил в адрес ответчика претензию Исх. № 17 от 18.03.2011г., которая была получена последним 21.03.2011г., однако в установленный в претензии 15 - ти дневный срок ответчик требования претензии не выполнил.

Поскольку ответчиком не представлено доказательств исполнения обязательства, а обязательства должны исполняться надлежащим образом и  отказ от исполнения обязательств не допустим (ст.ст. 309, 310 ГК РФ), суд первой инстанции обоснованно удовлетворил исковые требования истца, взыскав с ответчика долг  в размере 4 339 144 руб. 49 коп, 405 710 руб. 00 коп. пени за период с 01.09.2010г. по 05.04.2011г.

Довод заявителя жалобы о том, что у него отсутствует обязанность по передаче  2% от стоимости  работ, поскольку срок перечисления наступает с  04.08.2010г., отклоняется, так как истец в порядке ст. 49 АПК РФ уменьшил сумму исковых требований до 4 744 854 руб. 00 коп., из которых: 4 339 144 руб. 49 коп. долг и 405 470 руб. пени.

Довод заявителя жалобы о том, что судом необоснованно не применены требования ст. 333 ГК РФ, судебная коллегия считает необоснованным.

В соответствии со статьей 333 ГК РФ и пунктами 2 и 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 14 июля 1997 г. № 17 основанием для применения статьи 333 ГК РФ может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств.

Для того, чтобы применить указанную статью, арбитражный суд должен располагать данными, позволяющими установить явную несоразмерность неустойки последствия нарушенного обязательства.

Критерием для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки, значительно превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательств и др.

Доказательства, подтверждающие явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств, представляются лицом, заявившим ходатайство об уменьшении неустойки, в данном случае на ответчике.

Однако ответчиком подобных доказательств не представлено.

Помимо этого, апелляционный суд учитывает то обстоятельство, что уменьшение неустойки в соответствии со ст. 333 ГК РФ является правом суда, а не его обязанностью.

Ответчик, сославшись на указанную норму права, не доказал в нарушении ст. 65 АПК РФ явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств.

Арбитражный апелляционной суд находит такой вывод суда первой инстанции законным, обоснованным и считает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 13 июля 2011 года по делу № А40 - 43200/11 - 50 - 363 оставить без изменения, апелляционную жалобуООО "АСТРОМ - 7"  без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка