ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 28 декабря 2011 года  Дело N А40-68254/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 26 декабря 2011г.

Полный текст постановления изготовлен 28 декабря 2011г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Банина И.Н.,

судей: Катунова В.И., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Добровольским А.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ответчика -

закрытого акционерного общества «ЭнергоТехнологии»

на решение Арбитражного суда города Москвы

от 27.09.2011г. по делу № А40-68254/11-13-559

принятое единолично судьёй Высокинской О.А.

по иску общества с ограниченной ответственностью «Инженерный центр  «Энергоаудиоконтроль»

(123007, г. Москва, ул. 1-я Магистральная, д. 17/1, стр. 4,  ОГРН 1037733007872)

к закрытому акционерному обществу «ЭнергоТехнологии»

(614000, г. Пермь, ул. Орджоникидзе, д. 12А, ОГРН 1096658000560)

о взыскании 4 528 761, 33 руб.

при участии представителей:

от истца - Сергеенко О.А. по доверенности № 112/11 от 30.05.2011г., Исаева Е.А.  по доверенности № 47/11 от 11.01.2011г.

от ответчика - Исупова Л.А. по доверенности от 01.07.2011г.

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью Инженерный центр  «Энергоаудиоконтроль» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском  к закрытому акционерному обществу «ЭнергоТехнологии» о взыскании  4 528 761, 33руб., составляющих сумму неустойки, начисленной истцом, в связи  с задержкой исполнения ответчиком контракта на выполнение работ по  капитальному ремонту электродвигателей № ЭАК-10/005-009/10 от 01.02.2010г.,  а также об обязании ответчика исполнить обязательство в натуре путём  предоставления безусловной и безотзывной банковской гарантии исполнения  обязательств подрядчиком в гарантийный период.

Определением Арбитражного суда от 20.09.2011г. производство по  настоящему делу в части обязания ответчика исполнить обязательство в натуре - предоставить безусловную и безотзывную банковскую гарантию исполнения  обязательств подрядчиком в гарантийный период, прекращено в связи с заявленным истцом отказа от иска в вышеуказанной части.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.09.2011г. по делу  № А40-68254/11-13-559 исковые требования удовлетворены с применением  положений ст. 333 Гражданского кодекса РФ путём снижения размера подлежащей взысканию неустойки до 100 000 руб. и отнесением на ответчика расходов по уплате госпошлины.

Ответчик не согласился с принятым решением, обратился в Девятый  арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит  обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт об  отказе в удовлетворении заявленных исковых требований в полном объёме.

Ответчик полагает, что при вынесении оспариваемого решения судом первой  инстанции были нарушены нормы материального права, имеет место недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными,  а выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют фактическим  обстоятельствам дела. В судебном заседании представитель ответчика поддержал  доводы апелляционной жалобы.

Истец не согласился с доводами апелляционной жалобы, направил  письменный отзыв, в котором опроверг доводы ответчика. В судебном заседании  представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы,  просил оставить решение без изменения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон и проверив законность обжалуемого судебного акта   в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения Арбитражного суда города Москвы.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 01.02.2010г. между  истцом (генеральным подрядчиком), и ответчиком (подрядчиком) был заключен  Контракт №ЭАК-10/005-009/10 на выполнение работ по капитальному  ремонту электродвигателей, трансформаторов по объектам Плана КР 2010  ОАО «Приволжскнефгепровод» .

Согласно п. 2.1. Контракта Подрядчик принял на себя выполнение работ и  услуг по Объектам в соответствии с условиями Контракта.

В соответствии с условиями п. 1.4. Дополнительного соглашения № 1  от 08.07.2010г., подрядчик принял на себя обязательство по предоставлению  генеральному подрядчику безусловной и безотзывной банковской гарантии  исполнения обязательств в гарантийный период (по форме Приложения № 2  к Дополнительному соглашению) одного из банков-гарантов на сумму в размере  5 (Пять) процентов от Контрактной цены не позднее 20 (Двадцати) дней после  окончания работ по Контракту и подписания Акта о приемке-сдаче  отремонтированных, реконструированных, модернизированных объектов основных средств (форма № ОС-3) оформленного на последний из бывших в ремонте  электродвигателей, трансформаторов.

Работы по Контракту были завершены, Акт о приемке-сдаче  отремонтированных, реконструированных, модернизированных объектов основных средств (форма № ОС-3) оформленный на последний из бывших в ремонте  электродвигателей, трансформаторов подписан 31.12.2010г.

Однако, принятое на себя обязательство по предоставлению банковской  гарантии ответчик своевременно не исполнил. С учетом положений п. 28.1.21  (в редакции Дополнительного соглашения № 1) в случае задержки предоставления Подрядчиком оформленной безусловной и безотзывной банковской гарантии  исполнения условий Контракта и/или банковской гарантии исполнения обязательств на гарантийный период более чем на 10 (Десять) рабочих дней от дат, установленных в пункте 25.2. Контракта, Подрядчик уплачивает Генеральному подрядчику пени в размере 0,1 (Ноль целых одна десятая) процента от Контрактной цены за каждый день просрочки.

Исковые требования мотивированы несвоевременным исполнением  ответчиком обязательств по предоставлению банковской гарантии.

Удовлетворяя исковые требования о взыскании неустойки, суд первой  инстанции исходил из того, что факт несвоевременного представления банковской гарантии подтверждается материалами дела, не оспорен ответчиком, однако суд счёл возможным применить ст. 333 Гражданского кодекса РФ и снизить размер  подлежащей взысканию неустойки до 100 000руб., в связи с явной несоразмерностью между подлежащей взысканию суммой неустойки и последствиям нарушения  ответчиком обязательств, при этом суд принял во внимание, что банковская гарантия предоставлена ответчиком.

Арбитражный апелляционный суд находит такой вывод суда первой   инстанции законным и обоснованным.

Оспаривая решение суда, ответчик утверждает, что банковская гарантия была выдана 29.06.2011г. (т.е. с нарушением срока) в связи с тем, что копия Акта  о приемке-сдаче отремонтированных, реконструированных, модернизированных  объектов основных средств (форма № ОС-3), не была предоставлена истцом  ответчику в течение 20-ти дней с момента ее подписания и что у ответчика  отсутствовали подписанные Акты по форме № ОС-3,

Указанный довод ответчика несостоятелен ввиду того, что не соответствует фактическим обстоятельствам.

Контрактом не установлена обязанность истца представлять в адрес ответчика подписанные Акты о приемке-сдаче отремонтированных, реконструированных,  модернизированных объектов основных средств (форма № ОС-3) (далее по тексту - Акты № ОС-3).

Обязанность обеспечить подписание первичных учетных документов между истцом и Заказчиком по унифицированным формам № КС-2, КС-3, КС-6а и № ОС-3 (далее - документы истца) согласно п. 7.29 ст. 7 Контракта (в редакции  Дополнительного соглашения № 1 от 08.07.2010г.) возложена на ответчика.

Согласно условиям абзаца 2 п. 7.29. ст. 7 Контракта (в редакции  Дополнительного соглашения № 1) ответчик должен был до 20-го числа месяца,  следующего за отчетным предоставлять истцу Акты № ОС-3, а документы  по формам № КС-2, КС-3, КС-6а до 25 числа текущего месяца. Документы истца  № КС-2, КС-3, КС-6а, в том числе и Акты № ОС-3, должны предоставляться  одновременно с документами ответчика на выполненные работы и являются  основанием для оплаты выполненных работ.

Таким образом, истец и ответчик в Дополнительном соглашении № 1 от 08.07.2010г. установили, что обязанность по подписанию документов истца ответчик принял на себя.

Поскольку обязанность по подписанию первичных учетных документов между истцом и Заказчиком по унифицированным формам возложена на ответчика и ремонт выполнялся силами ответчика, Акт № ОС-3 имелся у ответчика, что подтверждается письмами ответчика от 11.01.2011г. № 22/07, от 26.01.2011г. № 01/39, от 31.01.2011г. № 01/53. Также на принятие работ Заказчиком ответчик указывает в своем исковом заявлении от 03.02.2011г. № 194 по делу № А40-6294/2011.

Свое обязательство по предоставлению истцу в установленные Контрактом сроки Актов № ОС-3, а также других документов, ответчик выполнял с нарушением.

О необходимости надлежащего исполнения условий Контракта,  Дополнительного соглашения № 1 от 08.07.2010г. и предоставления полного  комплекта документов, включая Акты № ОС-3, истец неоднократно уведомлял  ответчика (исх. от 21.10.2010г. № 4138/10, исх. от 16.12.2010г. № 5031/12,  исх. № 59/01от 13.01.2011г.).

Письмо истца от 13.01.2011г. №59/01 с требованием предоставить экземпляр подписанных со стороны Заказчика Актов №ОС-3, а также письмо ответчика от 26.01.2011г. №01/39 прямо свидетельствует о том, что даже в случае, если  Контрактом на истца была бы возложена обязанность представлять ответчику копии Актов № ОС-3, истец не смог бы их предоставить ответчику в срок до 20.01.2011г.  по причине их отсутствия у истца.

В соответствии с п. 25.1 Контракта, в редакции Дополнительного соглашения № 1 от 08.07.2010г., возникновение обязанности по предоставлению банковской   гарантии связывается не с моментом получения Акта №ОС-3, а с моментом его  подписания. О подписании акта ответчик знал, поскольку, как уже упоминалось  выше, обязанность по обеспечению подписания первичных учетных документов  между Заказчиком и истцом согласно п. 7.29 ст. 7 Контракта (в редакции  Дополнительного соглашения №1 от 08.07.2010г.) возложена на него. Однако,  никаких мер для получения Акта № ОС-3 и своевременного оформления банковской гарантии не принял.

Кроме того, как утверждает ответчик, копия Акта № ОС-3 получена им лишь 03.05.2011г., однако банковская гарантия в течение 20-ти дней истцу не передана,  а передана ответчиком только после обращения истца с настоящим исковым заявлением в Арбитражный суд города Москвы (дата подачи искового заявления - 27.06.2011г., дата выдачи банковской гарантии - 29.06.2011г.).

Однако, поскольку у истца обязанность направления подписанного Акта   № ОС-3 в адрес ответчика отсутствовала, а у ответчика имелась возможность получить акт раннее даты направления истцом указанных ОС-3, для своевременного исполнения своей обязанности по предоставлению банковской гарантии, доводы ответчика о представлении банковской гарантии с нарушением срока, установленного в Контракте в связи с отсутствием у ответчика Акта ОС-3 и непредставления истцом копии Акта № ОС-3 в течение 20-ти дней с момента ее подписания, являются несостоятельными.

Кроме того, в судебном заседании представитель ответчика подтвердил, что получил акт, подписанный заказчиком, и передал его истцу, акт истцом подписан. Поэтому ответчик знал и своевременно был извещён о подписании акта приёмки,  но не принял мер к своевременному получению банковской гарантии.

Таким образом, довод ответчика о просрочке истца, как основание для  освобождения ответчика от ответственности и применения положений п. 3 ст. 405 Гражданского кодекса РФ несостоятелен.

Довод ответчика о том, что обеспечение исполнения обязательств  в гарантийный период было обеспечено, в виде удержания истцом суммы  значительно превышающей сумму выданной банковской гарантии, также являются несостоятельными.

Ссылка ответчика на копию определения Арбитражного суда города Москвы от 25.01.2011г. по делу № А40-6294/11-141-49 и платежное поручение истца,  не может являться доказательством необоснованного удержания истцом денежных средств, либо свидетельствовать об обеспечении исполнения обязательств  в гарантийный период путем удержания, т.к. дело № А40-6294/11-141-49  Арбитражным судом города Москвы не рассматривалось и производство по делу  определением суда от 11.05.2011г. прекращено. Таким образом, спор по существу  не рассматривался, обстоятельства дела не устанавливались, доказательства  не исследовались, решение судом не выносилось.

Просрочка истца в оплате работ по Контракту, на которую ссылается ответчик, не является обеспечением исполнения обязательств в гарантийный период в виде удержания. Более того, не отменяет обязанность ответчика предоставить банковскую гарантию в предусмотренные Контрактом сроки,

Несвоевременная оплата, была связана с неисполнением ответчиком своих  обязательств по контракту и отсутствия у истца документов, являющихся основанием для оплаты выполненных работ.

Доводы  ответчика  о  том,  что  Гражданским  кодексом  РФ  не   предусмотрена ответственность  за  несвоевременное  предоставление  обеспечения  исполнения основного обязательства, а также о ничтожности пункта  дополнительного соглашения к Контракту, которым  установлена  ответственность  в  виде  взыскания  неустойки  за  несвоевременное предоставление банковской  гарантии, подлежат отклонению ввиду следующего:

Исходя из совокупного анализа п. 1 ст. 329 и п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса РФ, любое обязательство, в том числе дополнительное обязательство предоставить банковскую гарантию, может быть обеспечено неустойкой, т.о. гражданское  законодательство никаких исключений для данного вида обязательства не содержит и это не является несовместимым с характером обязательства. Действующее  законодательство не содержит ограничений видов обязательств, которые не могут обеспечиваться неустойкой.

В данном случае ответчиком допущена просрочка исполнения обязательства,   а именно нарушен п. 25.1. Контракта, в соответствии с которым ответчик обязан был предоставить истцу банковскую гарантию исполнения обязательств ответчиком  в гарантийный период не позднее 20 дней после окончания работ по Контракту и подписания Акта № ОС-3, что и явилось основанием для начисления неустойки.

В силу статьи 421 Гражданского кодекса РФ стороны свободны в заключение договора, т.о. включение сторонами Контракта, пункта 28.1.21 Контракта (в редакции Дополнительного соглашения № 1 от 08.07.2010г.) предусматривающего выплату  неустойки за ненадлежащее исполнение условия Контракта о предоставлении  банковской гарантии не противоречит действующему законодательству.

При заключении Контракта и Дополнительного соглашения к нему № 1 от 08.07.2010г. воля сторон была оформлена и выражена путем согласования их  условий.

Учитывая изложенное, согласованные между сторонами условия Контракта должны исполняться сторонами надлежащим образом и у ответчика отсутствовали основания для неисполнения вышеназванной договорной обязанности.

Более того, пункт 28.1.21 Контракта (в редакции Дополнительного соглашения №1 от 08.07.2010г.), которым установлена ответственность за несвоевременное   предоставление банковской гарантии, не оспорен и не признан недействительным в установленном действующим законодательством порядке.

Таким образом, истец действовал в соответствии с условиями Контракта,  оснований для отказа в удовлетворении исковых требованиях истца у суда первой  инстанции не было.

При указанных обстоятельствах, арбитражный апелляционный суд полагает,  что при принятии обжалуемого судебного акта суд первой инстанции на основе  всестороннего, объективного и полного исследования имеющихся в деле  доказательств в их совокупности и взаимной связи и установления существенных  обстоятельств настоящего дела, пришел к правомерному выводу об отсутствии  оснований для удовлетворения исковых требований.

Таким образом, фактические обстоятельства, имеющие значение для дела,  судом первой инстанции установлены на основании полного и всестороннего  исследования имеющихся в деле доказательств, выводы суда основаны на  правильном применении норм материального и процессуального права.

Доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают  выводы суда первой инстанции, положенные в основу принятого решения, в связи  с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда города Москвы.

Судебные расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе подлежат распределению в соответствии со статьёй 110 Арбитражного процессуального  кодекса РФ и относятся на ответчика.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 176,  266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный  апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 27.09.2011г. по делу  № А40-68254/11-13-559 оставить без изменения, апелляционную жалобу закрытого акционерного общества «ЭнергоТехнологии» - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает  в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух  месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном  арбитражном суде Московского округа.

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка