ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 12 января 2012 года  Дело N А40-69364/2011

резолютивная часть постановления объявлена 11.01.2012

постановление изготовлено в полном объеме  12.01.2012

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Т. Марковой,

судей М.С. Сафроновой, Л.Г. Яковлевой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.С. Забабуриным

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы № 22 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.10.2011

по делу № А40-69364/11-91-298, принятое судьей Я.Е. Шудашовой

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Содексо ЕвроАзия» (ОГРН 1027739281888; 111024, город Москва, улица Авиамоторная, дом 8А, корпус 5)

к Инспекции Федеральной налоговой службы № 22 по г. Москве (ОГРН 1047722053610; 111024, город Москва, шоссе Энтузиастов, дом 14)

о признании недействительным решения;

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Деньга С.Ю. по доверенности № 02/05 от 26.05.2011, Воробьев Ю.А. по доверенности № 02/05 от 26.05.2011;

от заинтересованного лица - Рахимова А.С. по доверенности № 05-15/ от 21.09.2011, Зленко О.А. по доверенности № и05-15/19264 от 30.04.2011;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Содексо ЕвроАзия» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы № 22 по г. Москве от 18.03.2011 № 700/37 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве от 03.06.2011 № 21-19/054427 (с учетом уточнения требований в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 18.10.2011 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

Заявителем представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2008 по 31.12.2009.

По результатам проведения выездной налоговой проверки инспекцией составлен акт от 31.12.2010 № 443/164 и принято решение от 18.03.2011 № 700/37 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122, ст. 123, п. 1  ст. 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме  7.644.316 руб.; начислены пени в сумме 7.462.845 руб.; предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в размере 2.941.412 руб., по налогу на добавленную стоимость в размере 35.637.127 руб., по налогу на доходы физических лиц в размере 11.564 руб., штрафы, пени, представить сведения по форме 2-НДФЛ за 2008-2009 на физических лиц в количестве 3 человек; внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета; удержать доначисленную сумму налога в размере 4.326 руб. непосредственно из доходов налогоплательщика при очередной выплате дохода в денежной форме, с учетом положения п. 4 ст. 226 Кодекса, при невозможности удержания налога, налоговому агенту в течение месяца после вынесения решения о привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения представить в налоговый орган сведения о невозможности удержания налога по форме 2-НДФЛ, перечислить в бюджетную систему Российской Федерации, удержанную из доходов налогоплательщика доначисленную сумму налога на доходы физических лиц отдельным платежным поручением в сроки, указанные в п. 6 ст. 226 Налогового кодекса Российской Федерации, в течение месяца после вступления в силу решения представить в налоговый орган уточненные сведения по форме 2-НДФЛ на физических лиц, которым по результатам налоговой проверки произведен перерасчет налоговой базы и суммы налога за те налоговые периоды, за которые сведения о доходах ранее представлены в налоговый орган налоговым агентом.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве от 03.06.2011 № 21-19/054427 решение инспекции от 18.03.2011 № 700/37 изменено путем отмены в части выводов инспекции о доначислении налога на добавленную стоимость в результате не восстановления налога на добавленную стоимость, приходящегося на сумму скидок; в остальной части решение оставлено без изменения.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей инспекции и общества, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы исходя из следующего.

В апелляционной жалобе инспекция указывает на то, что обществом неправомерно отнесены на расходы в целях исчисления налога на прибыль затраты понесенные по договорам с ООО «Дарьян», ООО «Рест», а также необоснованно заявлены налоговые вычеты.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что все условия, предусмотренные ст. 252, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации заявителем выполнены, соответствующие документы представлены, тогда как налоговым органом не представлено доказательств обратного (ст. 65 АПК РФ).

В соответствии со ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, которые являются первичными учетными документами.

Исходя из положений указанных норм, следует, что представленные налогоплательщиком документы в совокупности должны с достоверностью подтверждать реальность операций, с которыми законодательство о налогах и сборах связывает право налогоплательщика на получение возмещения налога из бюджета.

Удовлетворяя заявленные требования, судом первой инстанции установлено осуществление обществом реальных хозяйственных операций с указанными контрагентами, в связи с чем налогоплательщиком обоснованно отнесены в расходы спорные затраты и применены вычеты по НДС.

Налоговый орган, указывая на необоснованность включения обществом в состав расходов и принятия к вычету спорных сумм, ссылается на то, что представленные обществом первичные документы содержат недостоверные сведения относительно лиц, подписавших от имени контрагентов.

Вместе с тем, налоговым органом не представлено доказательств того, что на момент заключения договоров в проверяемый период, данные организации относились к категории недобросовестных налогоплательщиков.

Вывод о недостоверности счетов-фактур, подписанных не лицами, значащимися в учредительных документах контрагентов в качестве руководителей этих обществ, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве оснований для признания налоговой выгоды необоснованной.

Доводы инспекции относительно недобросовестности контрагентов заявителя могут являться основанием для применения дополнительных мер налогового контроля в отношении данных контрагентов, но не могут являться основанием для ограничения прав налогоплательщика, которым произведена оплата в соответствии с условиями договоров и предъявленных счетов.

Принимая во внимание положения п. 10 постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53, в силу которого факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, тогда как последняя может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Налогоплательщиком представлено документальное подтверждение совершенных операций в полном объеме, что инспекцией не отрицается, каких-либо претензий к составу документов инспекцией не заявлено.

Инспекция указывает на то, что в ходе мероприятий налогового контроля установлено, что реальность операций по предоставлению персонала не подтверждена, поскольку отсутствовала возможность предоставить более 400 сотрудников, так как среднесписочная численность ООО «Дарьян» в 2008 составляла 4 человека; сведения о численности сотрудников, содержащиеся в актах сдачи-приемки услуг (том 2 л.д. 111-114), противоречат сведениям табелей расчета заработной платы (том 2 л.д. 115-140); произведенные заявителем расходы документально не подтверждены, поскольку отсутствуют документы по оформлению сотрудников (договоры, расчетные ведомости, заявки, отчеты о привлечении сотрудников, копии медицинских книжек, паспортов), отсутствуют табели учета рабочего времени наемных сотрудников, на основании которых выставлялись счета на оплату; банковская выписка ООО «Дарьян» подтверждает дальнейшее перечисление денежных средств на счета «фирм-однодневок»; данная организация не имеет разрешения на привлечение иностранной рабочей силы, а уведомления о привлечении иностранных работников не предоставлялись; контрагенты ООО «Дарьян» допускают нарушения действующего законодательства (не сдают отчетность, отсутствуют по юридическому адресу); анализ выписок банков контрагентов ООО «Дарьян» свидетельствует об отсутствии у них деятельности по подбору персонала, протоколы допроса учредителей, руководителей контрагентов ООО «Дарьян» свидетельствуют об их непричастности к деятельности указанных лиц.

В отношении ООО «Рест» налоговым органом установлено, что первичные документы, связанные с финансово-хозяйственной деятельностью подписаны от имени ООО «Рест» неустановленным лицом; данный контрагент по юридическому адресу, указанному в учредительных документах, не располагается; не исполняет обязанности по представлению по месту налогового учета налоговой и бухгалтерской отчетности; не обладает производственными мощностями и ресурсами необходимыми для осуществления реальной хозяйственной деятельности, у него отсутствует трудовой коллектив.

В указанной связи, инспекцией сделан вывод о том, что контрагенты заявителя не осуществляли реальную финансово-хозяйственную деятельность, а действия общества направлены на получение необоснованной налоговой выгоды.

Из материалов дела следует, что одним из основных видов деятельности общества является организация общественного питания в бизнес-центрах, на производствах в различных регионах Российской Федерации.

05.01.2004 обществом заключен возмездный договор о предоставлении работников с ООО «Дарьян».

Оказание услуг ООО «Дарьян» подтверждается договором, актами сдачи-приемки услуг, табелями учета времени, счетами-фактурами, платежными документами.

Из пояснений налогоплательщика следует, что привлечение персонала происходило во время отпусков или временной нетрудоспособности штатных работников, а также в случае нехватки персонала на производственных участках предприятия, чтобы не допустить ухудшения качества услуг заявителя. Учитывая характер замещения (внеплановое отсутствие собственных сотрудников), заявки на предоставление сотрудников оперативно оформлялись менеджером производственного участка путем направления электронного сообщения или звонка по телефону. Все отработанные часы фиксировались менеджером участка в табеле учета рабочего времени сотрудников, сводный табель проверялся сторонами и являлся основанием для приемки работ и проведения взаиморасчетов.

Доводы налогового органа основаны на данных о среднесписочном количестве сотрудников за 2008 - 4 человека.

Между тем, услуги оказывались в начале 2008 (январь-февраль), поэтому среднесписочное количество работников за год не является показательным; налоговым органом не учтены возможности привлечения персонала по гражданско-правовым сделкам, что подтверждает банковская выписка (том 7 л.д. 104-114).

Такой порядок организации работы подтвержден протоколом допроса генерального директора ООО «Дарьян» (том 8 л.д. 3-9).

Инспекцией не учтено, что некоторые из работников использовались в разное время одного периода на разных объектах и учтены дважды. Необходимость в дополнительных трудовых ресурсах возникла нехваткой персонала на производственных участках БЦ «Павелецкий», БЦ «Москва Сити АВ», что подтверждается штатным расписанием, согласно которому в январе 2008 в БЦ «Павелецкий» работало 93 человека, в БЦ «Москва Сити АВ» - 101 человек (том 2 л.д. 141-151).

Заявитель указывает на то, что отношения общества с ООО «Дарьян» носили регулярный и долгосрочный характер; сведения о кадровом агентстве ООО «Дарьян» размещены в официальном справочнике организаций Лосиноостровского района  г. Москвы в рубрике «Кадровые агентства», а также включены в справочник «Услуги в Москве»; ООО «Дарьян» являлось участником ярмарки вакансий, проводимой Московской службой занятости населения в 2007 (том  3 л.д. 27-40).

Реальность деятельности ООО «Дарьян» подтверждается и большим объемом операций по оплате ее услуг как кадрового агентства.

Согласно банковской выписке (том 7 л.д. 104-114) из 101 операции по зачислению денежных средств на счет ООО «Дарьян» большая часть связана с оплатой услуг по предоставлению персонала (подбор персонала, аренда рабочего места, оценка персонала и прочее), а среди лиц, осуществлявших платежи в адрес ООО «Дарьян» - ГУ «Управа Лосиноостровского района г. Москвы», ООО «CYBM Вознесенский Отель Лизинг», «Моспромстрой Отель Менеджмент» и другие.

Расходные операции (230) ООО «Дарьян» подтверждают осуществление деятельности в области подбора персонала, в том числе услуги банка - примерно 57 операций; услуги связи - примерно 25 операций; аудиторские услуги - примерно 5 операций; коммунальные услуги - примерно 16 операций; перечисление налоговых и других обязательных платежей (взносы на страхование и прочие) - примерно 60 операций; услуги субподрядчиков по предоставлению персонала - примерно 38 операций (указанные затраты подтверждают реальный характер деятельности ООО «Дарьян» и механизм предоставления персонала при небольшом количестве сотрудников в штате); прочие услуги (реклама, интернет-сайт) - примерно 10 операций.

Законодательством о налогах и сботрах (пп. 19 п. 1 ст. 264 НК РФ) допускается возможность учитывать в целях налогообложения расходы на услуги по предоставлению работников сторонними организациями для участия в производственном процессе, управлении производством либо для выполнения иных функций, связанных с производством и (или) реализацией.

Доводы инспекции о том, что понесенные обществом расходы должны быть подтверждены и другими документами (трудовыми договорами, копиями паспортов, разрешений на работу, отчетов о привлечении сотрудников, медицинских книжек, письменных заявок на персонал и прочее), подлежат отклонению, поскольку дополнительные документы необходимо иметь лишь в специальных случаях при заключении трудовых договоров. В рамках исполнения договоров о предоставлении персонала указанные документы не предусмотрены.

Доводы инспекции, связанные со встречными проверками третьих лиц-контрагентов поставщика заявителя не могут служить основанием для выводов о недобросовестности общества. Указанные лица являются самостоятельными налогоплательщиками, а у заявителя отсутствуют договорные отношения с ними.

В апелляционной жалобе инспекция указывает на то, что в табелях расчета заработной платы и актах сдачи-приемки услуг указаны разные показатели списочной численности сотрудников (в табелях содержится информация о большем количестве сотрудников). При этом табели расчета заработной платы содержат информацию по всем участкам.

Из пояснений общества следует, что если один сотрудник работал на нескольких участках, то информация о его времени отражается по каждому участку. В результате этого, в сводном табеле один человек отражается несколько раз (исходя из количества участков, на которых он работал (том 3 л.д. 45-64). В отличие от табелей, акты подтверждают факт передачи сотрудников и выполнение ООО «Дарьян» своих обязательств. Расхождения в первичных документах не могут приравниваться к отсутствию этих документов, а лишь вызывают необходимость проанализировать причины расхождения и определить приоритетный документ.

В рассматриваемой ситуации таким документом является табель расчета заработной платы, в котором обе стороны договора фиксируют общее время, отработанное предоставленными сотрудниками за период, на основании которого подписывается акт сдачи-приемки оказанных услуг.

Таким образом, у общества имеются предусмотренные законом документы для отражения результатов проведенной операции в целях налогообложения. Претензии к деятельности ООО «Дарьян» у инспекции отсутствуют: первичные документы подписаны от имени ООО «Дарьян» уполномоченным лицом; все обязательства по договору, заключенному с ООО «Дарьян», исполнены.

Из материалов дела следует, что обществом заключен договор на проведение ремонтно-отделочных работ на объектах заявителя от 01.08.2007 № DC-9/9-2 с ООО «Рест».

Работы проводились в офисе заявителя по адресу: город Москва, улица Авиамоторная, дом 8А, строение 5); на производственном участке БЦ «Москва-Сити» по адресу: город Москва, Краснопресненская набережная, дом 18.

Оказание услуг ООО «Рест» подтверждается договором, дополнительными соглашениями, актами выполненных работ.

Реальность совершенных обществом финансово-хозяйственных операций с ООО «Рест», а также понесенные им затраты, соответствие представленных документов требованиям закона в качестве обоснованности и правомерности затрат, налоговым органом не опровергнуты.

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает на то, что первичные документы, связанные с финансово-хозяйственной деятельностью подписаны от имени ООО «Рест» неустановленным лицом. В материалы дела инспекцией представлены объяснения лица указанного в Едином государственном реестре юридических лиц директором ООО «Рест» (О.А. Слюсарева), который отрицал свое участие в деятельности указанной организации.

Между тем, при реальности произведенного сторонами исполнения по сделке, то обстоятельство, что эта сделка и документы, подтверждающие ее исполнение, от имени контрагента общества оформлены за подписью лица, отрицающего их подписание и наличие у него полномочий руководителя (со ссылкой на недостоверность регистрации сведений о нем как о руководителе в едином государственном реестре юридических лиц), само по себе не является безусловным и достаточным доказательством, свидетельствующим о получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

При установлении указанных обстоятельств и недоказанности факта не оказания услуг, в применении налогового вычета по налогу на добавленную стоимость, а также в признании расходов, понесенных в связи с оплатой данных услуг, может быть отказано при условии, если налоговым органом будет доказано, что общество действовало без должной осмотрительности и исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующих сделок, оно знало или должно было знать об указании контрагентами недостоверных сведений или о подложности представленных документов ввиду их подписания лицами, не являющимися руководителями контрагентов, или о том, что в качестве контрагентов по договорам были указаны лица, не осуществляющие реальной предпринимательской деятельности и не декларирующие свои налоговые обязанности в связи со сделками, оформляемыми от их имени.

При отсутствии доказательств не совершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договоров (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, указанных в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды».