АРБИТРАЖНЫЙ СУД НИЖЕГОРОДСКОЙ ОБЛАСТИ

РЕШЕНИЕ

от 01 февраля 2011 года  Дело N А43-27659/2010

Арбитражный суд Нижегородской области в составе судьи Иванова А.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Цигулевой Э.В.,

без участия представителей сторон,

рассмотрев 25 января 2011 года в открытом судебном заседании с объявлением резолютивной части судебного решения заявление

Отдела милиции №5 УВД по г. Нижнему Новгороду о привлечении к административной ответственности ООО «Фортуна – НН» г. Нижний Новгород по ч.2 ст.14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (КоАП), и приложенные к нему протокол и иные документы,

установил:

заявитель просит привлечь ООО «Фортуна – НН» (ответчика по данному делу) к административной ответственности за осуществление приносящей предпринимательский доход деятельности по организации и проведению азартных игр без соответствующего разрешения.

Предполагаемые признаки вменяемого ООО «Фортуна – НН» правонарушения выявлены в ходе обследования помещения лотерейного клуба, принадлежащего ответчику на праве аренды (по договору аренды нежилого помещения от 1 мая 2010 года), расположенного на первом этаже д. 42 по ул. Б.Покровская в г. Нижнем Новгороде, проведенного сотрудниками заявителя 13 ноября 2010 года.

Обследование упомянутого помещения ответчика осуществлено в соответствии со ст. 6, 7, 13, 15 Федерального закона от 12 августа 1995 года «Об оперативно-розыскной деятельности» на основании распоряжения начальника Отдела милиции №5 УВД г. Нижнего Новгорода от 12 ноября 2010 года №39 «О проведении оперативно-розыскных мероприятий обследования помещений, зданий сооружений, участков местности и транспортных средств».

При обследовании спорного помещения оформлялся протокол обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств от 13 ноября 2010 года. При его составлении присутствовали два понятых: Лапшин В.А. и Жуков В.В., а также исполнительный директор ООО «Фортуна – НН» Янин Владимир Анатольевич, предъявивший приказ №1 от 1 марта 2010 года, изданный директором ООО «Фортуна – НН» Жеман Т.Н.

В упомянутом протоколе обследования зафиксировано, что в осматриваемом помещении по его периметру располагаются «игровые аппараты» (так в тексте протокола) в количестве 50 штук. Упомянутые аппараты были подключены к сети электропитания и функционировали. В протоколе также указано, что «за развлекательными аппаратами сидели граждане и играли». Справа от входа располагалась касса клуба. В зале работали администратор и охранник.

В ходе проведения осмотра с посетителей клуба были взяты объяснения.

В своих объяснениях посетитель клуба Генералов Д.С. заявил, что заглянул в кафе, расположенное на втором этаже здания. О том, что на первом этаже находятся игровые автоматы ему до прихода сотрудников милиции не известно. Посетитель Яхтин А.А. указал, что заглянул в «покерный клуб» с целью провести время. Сам в покер не играет, просто наблюдал за иными присутствующими. Посетитель Захаров Е.А. указал, что заглянул в «покерный клуб» с целью провести время и попить чаю. Сам в покер не играет, правил игры не знает. Посетитель Савельев В.Н. заявил, что заглянул в спорное помещение с другом с целью выпить пива и посмотреть телевизор. При этом сыграл партию в шахматы.

Опрошенный в ходе осуществления обследования помещения исполнительный директор ООО «Фортуна – НН» Янин В.А. показал, что частично выполняет функции руководства организацией и исполнение указаний вышестоящего руководства – директора. ООО «Фортуна –  НН», со слов Янина В.А. занимается продажей сувенирной продукции и является оператором по проведению стимулирующей лотереи от ООО «Лима» на основании агентского договора. Вся сувенирная продукция, реализуемая ООО  «Фортуна – НН» сертифицирована и была закуплена у ООО «Лима» на основании договора.

Полагая, что вышеназванных доказательств достаточно для вменения ответчику осуществления предпринимательской деятельности по организации азартных игр, 15 ноября 2010 года в отношении ООО «Фортуна – НН» был составлен протокол об административном правонарушении 052 АИ №206893, в котором деяние ответчика квалифицировано по ч.2 ст.14.1 КоАП. При составлении протокола присутствовал исполнительный директор Янин В.А. Доказательств надлежащего извещения законного представителя ООО «Фортуна – НН», коим для целей административной ответственности является директор Жеман Татьяна Николаевна, в материалах дела об административном правонарушении не имеется. Тем не менее, присутствующий при составлении протокола Янин В.А. с вмененным ответчику административным правонарушением не согласился, заявив, что ООО «Фортуна – НН» деятельностью по организации азартных игр не занимается, а просто проводил лотереи и продает сувенирную продукцию.

Упомянутый протокол вместе с иными материалами дела об административном правонарушении направлен заявителем в арбитражный суд для рассмотрения по существу.

Заявитель в судебное заседание представителей не направил, заявив ходатайство о рассмотрении дела без их участия.

Ответчик извещался судом о времени и месте судебного заседания по адресу, указанному в Едином государственном реестре юридических лиц. Однако почтовое отправление возвратилось в адрес суда по причине истечения сроков его хранения. При таких обстоятельствах, ответчик считается уведомленным надлежащим образом (ст. 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Дело рассмотрено без участия представителей сторон по правилам  ст. 156, 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Проверив обстоятельства возбуждения дела об административном правонарушении в отношении ООО «Фортуна – НН», полномочия лица, возбудившего дело об административном правонарушении, порядок фиксации признаков административного правонарушения, сроки давности привлечения к административной ответственности, изучив материалы дела, арбитражный суд пришел к выводу, что заявителем не представлено доказательств совершения ответчиком вменяемого ему административного правонарушения, а также соблюдения его прав на защиту на стадии возбуждения дела об административном правонарушении, что исключает возможность удовлетворения требований заявителя.

При этом арбитражный суд исходит из следующего.

В соответствии со ст.1.6 КоАП лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В силу изложенного, установленный законом порядок реализации административной ответственности является обязательным для органов и должностных лиц, в чьем производстве находится дело об административном правонарушении. Несоблюдение этого порядка свидетельствовало бы о том, что административное наказание применено незаконно независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к административной ответственности, административное правонарушение.

По правилам ч. 1, 2 ст.25.4 КоАП защиту прав и законных интересов юридического лица, привлекаемого к административной ответственности, осуществляют его законные представители. Законными представителями юридического лица для целей административной ответственности являются руководитель юридического лица, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение (ч. 1, 2 ст.25.4 КоАП).

Законный представитель юридического лица, привлекаемого к административной ответственности, реализуя право на защиту этого юридического лица, гарантированное ст.25.1 КоАП, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться иными процессуальными правами в соответствии с названным Кодексом.

Таким образом, право на защиту лица, привлекаемого к административной ответственности, как основной принцип института административной ответственности, направлено на обеспечение справедливого и правильного установления всех обстоятельств предполагаемого административного правонарушения в состязательной форме в целях реализации задач производства по делам об административных правонарушениях (ст.24.1 КоАП).

Положения ст.28.2 КоАП, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. В частности, составление протокола об административном правонарушении производится в присутствии законного представителя юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. Ему должны быть разъяснены права и обязанности, предусмотренные названным Кодексом, о чем делается запись в протоколе, а также предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении, где он вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола. В отсутствии законного представителя юридического лица протокол об административном правонарушении может быть составлен лишь при условии неявки такого законного представителя к должностному лицу, уполномоченному для составления протокола, при условии надлежащего извещения законного представителя о соответствующем процессуальном действии.

В п. 7, 10, 24, 24.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» указано, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. При выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношение которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными. Установив факт неправильного составления протокола и оформление других материалов дела либо неполноту представленных материалов, которая не может быть восполнена при рассмотрении дела, суд, руководствуясь ч.6 ст.205 и ч.2 ст.206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимает решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности.

Применительно к данному делу суд установил, что протокол об административном правонарушении от 15 ноября 2010 года 052 АИ №206893 был составлен в отсутствии законного представителя ООО «Фортуна – НН». Поскольку таковым, в силу правила ст.25.4 КоАП в ООО «Фортуна – НН» является директор Жеман Татьяна Николаевна.

При этом в представленных заявителем материалах дела об административном правонарушении отсутствует какое-либо доказательство уведомления законного представителя ответчика о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Указанное нарушение является существенным и достаточным основанием к отказу заявителю в удовлетворении заявленных требований.

Однако указанное нарушение не является единственным основанием к отказу заявителю в удовлетворении заявленных требований. Вторым основанием является недоказанность самого события административного правонарушения.

При этом суд исходит из тех обстоятельств, что фактическим основанием административной ответственности является совершение лицом административного правонарушения, под которым в ч.1 ст.2.1 КоАП признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое этим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность. В силу ч.2 ст.2.1 КоАП юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдению правил и норм, невыполнение которых образует признаки объективной стороны административного правонарушения, однако указанное лицо не предприняло всех зависящих от него мер для предотвращения нарушения упомянутых правил и норм.

Согласно положениям ст.26.1 КоАП по каждому делу об административном правонарушении выяснению подлежат, в том числе, событие, состав административного правонарушения, вина лица, привлекаемого к административной ответственности.

Обстоятельства, подлежащие выяснению по делу об административном правонарушении, должны быть доказаны в надлежащей процедуре. Бремя доказывания упомянутых обстоятельств распределяется по делам, разрешаемым арбитражными судами Российской Федерации, в соответствии с правилами арбитражного процессуального законодательства.

Так, согласно ч.1 ст.202 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дела о привлечении к административной ответственности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, отнесенные федеральным законом к подведомственности арбитражных судов, рассматриваются по общим правилам искового производства, предусмотренным названным Кодексом, с особенностями, установленными этим Кодексом и федеральным законом об административных правонарушениях. По правилам ч.1 ст.65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. При этом по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности (ч.5 ст.205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Недоказанность заявителем события и состава административного правонарушения является основанием для вынесения судом решения об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности по правилам ч.6 ст.205 и ч.2 ст.206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Вменяемое ответчику административное правонарушение, предусмотренное ч.2 ст.14.1 КоАП, предполагает установление фактических обстоятельств осуществления ответчиком деятельности по организации и проведению азартных игр.

В целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан, деятельность по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации подлежит государственному регулированию в соответствии с Федеральным законом от 29 декабря 2006 года  «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

Указанным законом ужесточены требования к организаторам игр, местам их проведения и условиям выдачи разрешений (лицензий) на организацию и проведение азартных игр. В частности, вышеназванным Законом установлено, что осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр (за исключением деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах) допустимо лишь лицами, отвечающими требованиям к организаторам азартных игр, установленных в ст.6 этого Закона, и только на территории игорных зон, перечисленных в ст.9 этого Закона, при наличии специального разрешения органа управления соответствующей игорной зоной. Осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах разрешается вне игорных зон при наличии соответствующей лицензии, предусмотренной п.104 ст.17 Федерального закона от 8 августа 2001 года «О лицензировании отдельных видов деятельности».

Между тем, в силу положений ст.4 Федерального закона от 29 декабря 2006 года «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», под азартной игрой понимается основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. При этом под выигрышем понимаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры. Под деятельностью по организации и проведению азартных игр — понимается деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Таким образом, для вменения лицу осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр необходимо, установление фактов предложения группе лиц (игрокам) принять участие в некоей основанной на риске азартной игре, в которой у играющих имеется возможность получить денежный либо иной эквивалентный денежному имущественный приз. Следовательно, установление только игрового характера услуг, предоставляемых ответчиком, для вменения ему организации и проведения азартных игр, явно недостаточно, если нет доказательств азартного характера услуг ответчика.

Между тем, представленные суду доказательства, включая протокол обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств от 13 ноября 2010 года, объяснения посетителей клуба Генералова Д.С. Яхтина А.А., Захарова Е.А. и Савельева В.Н. не доказывают признаков азартного характера услуг, представляемых ответчиком, поскольку сам по себе факт, наличия в помещении ответчика игровых автоматов не является доказательством организации в этом помещении азартных игр. Так как игровой автомат только тогда имеет значение оборудования для проведения азартных игр, когда с его использованием возможно получить денежный выигрыш, либо иной имущественный приз, обмениваемый на деньги. Обычные игровые автоматы, устанавливаемые в местах отдыха, включая детские видеоигры, не предлагающие возможности розыгрыша денежных (имущественных) выигрышей, не являются оборудованием для проведения азартных игр. Между тем, какие именно аппараты и для каких именно целей были установлены у ответчика из материалов дела об административном правонарушении установить не возможно. Ссылки посетителей на наличие в помещениях ответчика игроков в «покер» и «шахматы», также не доказывают факта организации и проведения азартных игр, так как доказательств принятия ответчиком с играющих денежных взносов с их последующим перераспределением для победителя и организатора азартной игры в деле нет.

Поскольку надлежащих допустимых и достоверных доказательств совершения ответчиком вменяемого ему административного правонарушения заявителем не представлено, оснований для удовлетворения его требований у суда не имеется.

В связи с вышеизложенным, руководствуясь ст. 167 — 170, 176, 181, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Отказать Отделу милиции №5 УВД по г. Нижнему Новгороду в удовлетворении требования о привлечении к административной ответственности ООО «Фортуна – НН» г. Нижний Новгород (ИНН 5261070210, ОГРН 1095261004123) по ч.2 ст.14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Настоящее решение вступит в законную силу по истечении 10-ти дней со дня принятия, если не будет подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы, решение, если оно не будет изменено или отменено, вступит в законную силу со дня принятия постановления судом апелляционной инстанции.

Настоящее решение может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Нижегородской области в течение 10-ти дневного срока со дня принятия.

Судья    А.В. Иванов

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка