• по
Более 52000000 судебных актов
  • Текст документа
  • Статус

 
АРБИТРАЖНЫЙ СУД НИЖЕГОРОДСКОЙ ОБЛАСТИ
 

РЕШЕНИЕ

от 08 февраля 2011 года  Дело N А43-29083/2010

Арбитражный суд Нижегородской области в составе судьи Сандовой Елены Михайловны, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Чепурных М.Г., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ГУВД по Нижегородской области о привлечении ООО «Компания «Коростель» (ИНН 7604159614) к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

при участии представителей сторон:

от заявителя: Грибкова Р.А. по доверенности от 15.12.2010 №41/1905,

от ответчика: Изотовой О.Н. по доверенности от 06.12.2010,

Установил: в Арбитражный суд Нижегородской области обратилось ГУВД по Нижегородской области с заявлением о привлечении ООО «Компания «Коростель» к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна) по основаниям, изложенным в заявлении.

Представитель заявителя в судебных заседаниях поддержал заявленное требование.

Представитель ответчика с заявлением ГУВД по Нижегородской области не согласен по основаниям, подробно изложенным в отзыве, отмечает, что экспертиза проведена с нарушением требований статьи 26.4 КоАП РФ, а также ссылается на нарушение административным органом порядка привлечения юридического лица к административной ответственности.

Проверив обстоятельства возбуждения дела об административном правонарушении в отношении ответчика, порядок фиксации признаков административного правонарушения, сроки давности привлечения к административной ответственности, изучив материалы дела, заслушав доводы сторон, арбитражный суд установил следующее.

Как следует из материалов административного дела, 09.11.2010 года сотрудниками ГУВД по Нижегородской области была проведена проверка развлекательного клуба, расположенного по адресу: г.Н.Новгород, ул.Белинского, д.71 (цокольный этаж).

В ходе проведения проверки деятельности ответчика сотрудники ГУВД по Нижегородской области сделали вывод о том, что ответчик под видом проведения развлекательной деятельности фактически осуществляет запрещенную деятельность по организации и проведению азартных игр. Результаты проверки зафиксированы в протоколе осмотра места происшествия от 09.11.2010.

Усмотрев в действиях ответчика состав административного правонарушения, ответственность за которое установлена в части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, 15.12.2010 ГУВД по Нижегородской области в отношении ответчика составлен протокол об административном правонарушении и материалы административного дела переданы в арбитражный суд для решения вопроса о привлечении ответчика к административной ответственности.

При рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности (часть 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу положений статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Любые процессуальные действия, совершаемые в рамках соответствующего административного производства, предполагают участие в их совершении определенных лиц, которым действующее законодательство предоставляет тот или иной объем процессуальных прав и обязанностей.

Положения статьи 28.2 Кодекса, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. В частности, составление протокола об административном правонарушении производится в присутствии законного представителя юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, которому должны быть разъяснены права и обязанности, предусмотренные названным Кодексом, о чем делается запись в протоколе, а также предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении, где представитель вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 25.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях защиту прав и законных интересов юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, или юридического лица, являющегося потерпевшим, осуществляют его законные представители. Законным представителем является руководитель юридического лица, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение.

Установленный законом порядок применения административного взыскания является обязательным для органов и должностных лиц, рассматривающих дело об административном правонарушении и применяющих взыскание. Несоблюдение этого порядка свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

Пунктами 10, 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснено, что при выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношение которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Кроме того, Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 24 постановления от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснил, что КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола. Суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

В рассматриваемом случае, законный представитель общества при составлении протокола об административном правонарушении участия не принимал.

В качестве доказательств извещения законного представителя общества административный орган ссылается на уведомления от 18.11.2010 (л.д.158-159). Вместе с тем, указанные уведомления не могут быть приняты в качестве доказательств надлежащего извещения законного представителя общества о дате и времени составления протокола, поскольку содержат сведения только о дате составления протокола (01.12.2010) без указания на время его составления. Помимо этого, материалы административного дела не содержат ни доказательств направления, ни доказательств получения указанного уведомления законным представителем общества. Кроме того, общество извещалось о дате составления протокола на 01.12.2010, в то время как протокол был составлен только 15.12.2010, при этом законному представителю общества не было сообщено о переносе даты составления протокола. Присутствие 15.12.2010 при составлении протокола Лазарева Д.В. не подтверждает факта извещения законного представителя Общества о времени и месте составления протокола 15.12.2010, поскольку доверенность носит общий характер и не содержит указания на полномочия по участию в производстве по конкретному административному делу. На основании такой доверенности невозможно сделать вывода о том, что законный представитель общества знал о времени и месте составления протокола об административном правонарушении. Каких-либо доказательств надлежащего извещения представителя юридического лица, в том числе путем телефонограмм, телеграмм либо с использованием иных средств связи в материалах административного дела также отсутствуют.

При таких условиях суд пришел к выводу о составлении протокола об административном правонарушении без участия лица, привлекаемого к административной ответственности, и в отсутствие доказательств его надлежащего извещения о времени и месте составления протокола, то есть с нарушением процедуры привлечения к административной ответственности.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Несоблюдение заявителем при составлении протокола об административном правонарушении требований статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях влечет нарушение прав лица, привлекаемого к административной ответственности, и не позволяет всесторонне, полно и объективно рассмотреть материалы административного дела, в частности установить конкретные обстоятельства, имеющие существенное значение для установления его вины, из чего следует, что предприниматель был лишен прав, предоставленных ему частью 1 статьи 25.1 КоАП РФ – возможности квалифицированно возражать и давать объяснения по существу предъявленных обвинений.

Указанные процессуальные нарушения являются существенными, устранение их не представляется возможным.

На основании статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях протокол об административном правонарушении, оформленный с нарушением требований статьи 28.2 КоАП РФ, не может быть признан доказательством по делу.

В соответствии с пунктом 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 г. № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» нарушение положений статьи 28.2 Кодекса является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности.

Помимо этого, административным органом была нарушена процедура проведения осмотра территорий и помещений предпринимателя.

В соответствии с частью 2 статьи 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица и двух понятых.

При выявлении в ходе рассмотрения дела факта осмотра объекта в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени осмотра объекта.

Как следует из материалов дела, осмотр развлекательного клуба, расположенного по адресу: г.Н.Новгород, ул.Белинского, д.71 (цокольный этаж), проведен в отсутствие представителя юридического лица, не извещенного надлежащим образом о дне и времени осмотра. Каких-либо доказательств надлежащего извещения представителя юридического лица, в том числе путем телефонограмм, телеграмм либо с использованием иных средств связи в материалах административного дела отсутствуют.

Согласно части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Кроме того, материалами административного дела не подтверждается, что деятельность ответчика по предоставлению доступа для игры на развлекательных аппаратах одновременно сопряжена с организацией и проведением азартных игр.

На основании статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Суть азартной игры состоит в случайном выпадении последовательности условных символов, в зависимости от комбинации которых клиент либо теряет денежные средства, зачисленные на его баланс, либо его баланс увеличивается, то есть клиент получает выигрыш. Лицо самостоятельно управляет игрой при помощи нажатия клавиши клавиатуры. Сумма, оставшаяся на балансе клиента после окончания игры, выплачивается оператором клиенту. Клиент имеет право забрать зачисленные им средства в любое время, если на счете будет положительный баланс.

Вместе с тем, в материалах дела отсутствуют доказательства осуществления ответчиком деятельности по организации и проведению азартных игр (доказательства заключения соглашений о возможности выигрыша, основанное на риске утраты внесенной денежной суммы, либо установление конкретных правил проведения азартных игр, порядок выплаты выигрыша посетителям). Имеющийся в материалах административного дела акт негласной проверочной закупки от 09.11.2010 также не доказывает организацию и проведение азартных игр и свидетельствует только о зачисление денежных средств за пользование развлекательным оборудованием. Объяснения Федотовой О.А., Баниной Д.В., Муравьевой О.А. от 09.11.2010 не могут быть признаны в качестве доказательств по делу, поскольку из материалов административного дела не представляется возможным установить непосредственное отношение указанных лиц к ответчику (трудовой договор, штатное расписание). Кроме того, объяснения указанных лиц противоречат друг другу и не могут быть приняты в качестве допустимых доказательств по делу, подтверждающих осуществление ответчиком запрещенной деятельности по организации и проведению азартных игр. Так, из объяснений Муравьевой О.А. (л.д.27) следует, что игра на развлекательном оборудовании не связана с выигрышем (азартом) и посетитель на набранные им в результате игры очки может либо продолжить игру либо закончить игру и на оставшееся время получить лотерейный билет.

В свою очередь, представитель ответчика утверждает, что указанные лица не работают у ответчика, ответчик не организовывал и не проводил азартные игры в развлекательном клубе. Общество относит спорные аппараты к развлекательным, указывая, что на них установлено соответствующее программное обеспечение в виде игр без денежного выигрыша, посетители осуществляют лишь использование развлекательного оборудования, после того как они внесли денежные средства (так называемый кредит) за время пользования оборудованием. При этом ни ответчик, ни сотрудники клуба по результатам игры никаких выплат не производят.

Каких-либо иных бесспорных доказательств осуществления ответчиком запрещенной деятельности по организации и проведению азартных игр в материалах дела не содержится. Заключение специалиста ООО НПО «Эксперт Союз» №66КЭ-10 от 30.11.2010 также не подтверждает осуществление ответчиком запрещенной деятельности по организации и проведению азартных игр, так как содержащиеся в исследовании выводы о том, что изъятые аппараты являются игровыми недостаточны для того, чтобы установить факт осуществления ответчиком запрещенной деятельности по организации и проведению азартных игр, поскольку использование игрового оборудования для осуществления игр без денежного выигрыша законом не запрещено. Вместе с тем, в ходе проведения исследования получение прибыли не установлено, соотношение между суммой внесенного кредита и суммой выигрыша не исследовалось. Кроме того, суду не представлено доказательств, на каких правовых основаниях у специалиста были исходные программные продукты, с которыми устанавливалось сходство плат изъятых аппаратов, а также не представлено доказательств, подтверждающих надлежащую квалификацию специалиста в области проведенного им исследования.

При таких обстоятельствах, имея ввиду то, что бремя доказывания, в силу ч.4 ст. 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, ч.5 ст. 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагается на административный орган, суд считает, что административный орган не доказал осуществление ответчиком запрещенной деятельности по организации азартных игр, в связи с чем событие вменяемого правонарушения, ответственность за которое предусмотрено по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, не установлено и не подтверждено материалами административного дела.

Учитывая изложенное, заявление ГУВД по Нижегородской области о привлечении ответчика к административной ответственности удовлетворению не подлежит.

В силу ч. 3 ст. 26.6 КоАП РФ судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, обязаны принять решение о вещественных доказательствах по окончании рассмотрения дела.

Пунктом 15.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснено, что если в ходе судебного разбирательства с очевидностью установлено, что вещи, явившиеся орудием совершения или предметом административного правонарушения и изъятые в рамках принятия мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, изъяты из оборота или находились в незаконном обороте (в том числе контрафактная продукция), то в резолютивной части решения суда указывается, что соответствующие вещи возврату не подлежат, а также определяются дальнейшие действия с такими вещами.

Из материалов дела следует, что заявитель не доказал факт осуществления ответчиком без специального разрешения (лицензии) деятельности по проведению азартных игр с использованием игрового оборудования. Кроме того, заявителем в ходе производства по делу были нарушены положения ст.27.8, 28.2 КоАП РФ, то есть доказательства были получены с нарушением закона и, которые, в силу ч.3 ст.26.2 КоАП РФ не могут быть приняты в качестве таковых. При таких обстоятельствах, суд приходит к выводу о необходимости возврата ответчику изъятых по протоколу осмотра места происшествия от 09.11.2010 игровых автоматов, денежных средств и иных вещей.

Руководствуясь статьями 167-170, 180-182, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления ГУВД по Нижегородской области о привлечении ООО «Компания «Коростель» (ИНН 7604159614) к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отказать.

Изъятые по протоколу осмотра места происшествия от 09.11.2010 игровые автоматы, денежные средства и иные вещи возвратить ООО «Компания «Коростель».

Настоящее решение вступает в законную силу по истечении десяти дней со дня принятия, если не будет подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы, решение, если оно не будет изменено или отменено, вступит в законную силу со дня принятия постановления судом апелляционной инстанции.

Настоящее решение может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Нижегородской области в десятидневный срок со дня принятия решения.

Судья Е.М. Сандова

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка

Номер документа: А43-29083/2010
Принявший орган: Арбитражный суд Нижегородской области
Дата принятия: 08 февраля 2011

Поиск в тексте