АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА МОСКВЫ
РЕШЕНИЕ
от 30 декабря 2010 года Дело N А40-118810/2010
Арбитражный суд города Москвы в составе:
Судьи – Кофановой И.Н.
При ведении протокола судебного заседания секретарем Усановой Н.В.
рассматривает в открытом судебном заседании
дело по иску (заявлению) ООО «Директ Каталог Сервис»
К ИФНС №13 по г. Москве
О признании недействительным решения №384 от 11.05.10г. в части
в судебное заседание явились:
от истца (заявителя) - Баженов О.И., дов. от 09.09.10г. №70/0910, Подшибякина С.Б., дов. от 30.04.10г.
от ответчика - Грекова С.П., дов. от 29.09.10г. №05-19/41710, Леднева М.И., дов. от 01.02.10г. №05-19/03774
УСТАНОВИЛ:
ООО «Директ Каталог Сервис» обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконным Решение Инспекции ФНС РФ № 13 по г. Москве «О привлечении ООО «Директ Каталог Сервис» к ответственности за совершение налогового правонарушения» от 11.05.2010 № 384 в части:
- Пункта 4.4. резолютивной части указанного Решения в части уменьшения убытка на 91 054 316 руб.
- Строки 1. Пункта 4.1. резолютивной части указанного Решения о начислении недоимки по НДС полностью (в сумме 11 456 394 руб.).
- Пункта 4.5. резолютивной части указанного Решения в части уменьшения предъявленного к возмещению НДС в части 22 150 992 руб.
(с учетом уточнения предмета иска, принятого судом в порядке ст.49 АПК РФ) (т.3 л.д.1).
ИФНС возразила на требования заявителя по доводам отзыва (т.3 л.д.53-102).
Рассмотрев материалы дела, суд установил.
В период с 23.07.2009 по 19.02.2010 Инспекцией Федеральной налоговой службы РФ № 13 по г. Москве проведена выездная налоговая проверка Общества с ограниченной ответственностью «Директ Каталог Сервис» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты всех налогов за период с 01.01.2006 года по 31.12.2008 года.
После окончания проверки был составлен Акт выездной налоговой проверки от 30.03.2010 № 224. По результатам рассмотрения данного Акта и возражений ООО «Директ Каталог Сервис» начальником инспекции, советником государственной гражданской службы РФ 1 класса Корнетовой Н.В. было вынесено Решение № 384 от 11.05.2010 о привлечении ООО «Директ Каталог Сервис» к налоговой ответственности.
Не согласившись с выводами оспариваемого решения на основании п. 3 ст. 101.2 НК РФ и в порядке, установленном п. 3 ст. 139 НК РФ, ООО «Директ Каталог Сервис» направило в Управление ФНС РФ по г. Москве Апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу Решение налогового органа.
Письмом от 05.07.2010 № 21-19/069903 Управление ФНС РФ по г. Москве полностью отказало в удовлетворении апелляционной жалобы и утвердило оспариваемое Решение № 384 от 11.05.2010. Таким образом, 5 июля 2010 года оспариваемое Решение № 384 от 11.05.2010 вступило в законную силу.
Суд исследовав доказательства по делу, оценив доводы сторон, находит решение налогового органа в оспариваемой части недействительным в силу следующего.
В отношении п.1.1 и п.1.3 (Прибыль); п.2.4. и п.2.7 (НДС) Решения (выводы :
- завышении убытка за 2007 год на 8 806 853 руб., за 2008 год на 28 493 630 руб.,
- занижении НДС за 2007 год 287 734 руб., за 2008 год на 2 731 985 руб.
в связи с признанием операций по передаче «подарков» безвозмездной передачей товаров.
Фактические обстоятельства эпизода:
ООО «Директ Каталог Сервис» реализует на территории России товары народного потребления (преимущественно одежду и аксессуары) на основании распространения каталогов «ОТТО», «BON PRIX», «WITT» (для примера представлен каталог WITTRUS-907-115 (т.1 л.д.98-132).
В целях стимулирования продаж в каталоги «ОТТО» и «WITT» включены обещания передать клиенту «подарок» при условии заказа клиентом товаров по каталогу (любого или на определенную сумму). Такими «подарками» являются бижутерия, наборы свечей, чехлы для мобильных телефонов, сумки, мягкие игрушки, наборы для ванной комнаты и т.п., стоимость которых существенно ниже самого дешевого товара из каталога.Расходы на приобретение рассматриваемых «подарков» за 2007 год составили 8 806 853 руб., за 2008 год - 28 493 630 руб. и были учтены Заявителем в налоговом учете как нормируемые расходы на рекламу в порядке абз.5 п.4 ст.264 НК РФ («прочие виды рекламы, учитываемые в размере 1 % от выручки от реализации»).
Передача рассматриваемых «подарков», стоимость которых составила менее 100 рублей, не облагалась НДС на основании подп.25 п.3 ст.149 НК РФ («передача в рекламных целях товаров (работ, услуг), расходы на приобретение (создание) единицы которых не превышают 100 рублей»). С «подарков», стоимость которых составила более 100 рублей, НДС исчислялся в общем порядке.
Позиция налогового органа по эпизоду о «подарках»:
В пунктах п.1.1 и п.1.3 (Прибыль); п.2.4. и п.2.7 (НДС) оспариваемого Решения налоговым органом сделан вывод, что «подарки», вкладываемые ООО «Директ Каталог Сервис» в почтовые посылки с заказами для покупателей, не являются рекламной продукцией, так как такие «подарки» носят персональную направленность - передаются на основании реестра заказов, в который указаны адрес покупателя и его Ф.И.О.
В связи с этим в отношении налога на прибыль налоговым органом сделан вывод, что затраты на приобретение таких «подарков» не могут быть учтены в составе уменьшающих налогооблагаемую прибыль расходов в порядке абз.5 п.4 ст.264 НК РФ (прочие виды рекламы в размере не более 1 % выручки от реализации).
Также налоговый орган ссылается на п.16 ст.270 НК РФ, согласно которому расходы в виде стоимости безвозмездно переданного имущества (работ, услуг, имущественных прав) и расходов, связанных с такой передачей, если иное не предусмотрено настоящей главой, не учитываются при исчислении налогооблагаемой прибыли.
В отношении НДС налоговым органом сделан вывод, что рассматриваемые «подарки» не являются рекламой, на них не распространяется подп.25 п.3 ст.149 НК РФ (передача в рекламных целях товаров (работ, услуг), расходы на приобретение (создание) которых не превышает 100 руб.).
Также налоговый орган ссылается на п.2 ст.154 НК РФ, согласно которому при реализации товаров на безвозмездной основе налоговая база определяется как стоимость указанных товаров, исчисленная исходя из цен, определяемых в порядке, аналогичном предусмотренному статьей 40 НК РФ, без включения в них налога.
Таким образом, позиция налогового органа построена на двух основных выводах:
1) «подарки», передаваемые ООО «Директ Каталог Сервис» своим клиентам, не являются рекламной продукцией;
2) передача «подарков» клиентам является безвозмездной передачей.
Позиция Заявителя по эпизоду о «подарках»:
1) Проанализировав доводы налогового органа в части неотносимости«подарков» к рекламе, заявитель согласился с ними. Действительно, «подарки», вручаемые ООО «Директ Каталог Сервис» своим покупателям, не являются рекламой.
Этот вывод вытекает из положений ст.2 Федерального закона РФ от 18.07.95 № 108-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон «О рекламе»), согласно которой «Реклама - это распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому или юридическому лицам, товарам, идеям, начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний».
Рассматриваемые «подарки» не содержат информации о продавце или производителе товара, самом товаре, реализуемом по каталогу, они вообще не содержат никакой информации, указанной в ст.2 Закона «О рекламе».
«Подарки» призваны формировать интерес не столько к реализуемым по каталогу товарам, сколько мотивировать покупателя совершить покупку у ООО «Директ Каталог Сервис». В любом случае, такое формирование интереса осуществляется не путем распространения информации.
То есть согласно действующему законодательству и своей правовой природе, «подарки», вручаемые ООО «Директ Каталог Сервис» своим покупателям, не являются рекламой.
2) Но Заявитель категорически не согласен с выводом налогового органа о том, что передача «подарков» клиентам является передачей на безвозмездной основе.
Согласно п.1 ст.39 НК РФ в случаях, предусмотренных Налоговым кодексом РФ, передача права собственности на товары на безвозмездной основе признается реализацией товаров.
В отношении налога на прибыль пунктом 2 ст.248 НК РФ установлено собственное определение термина «на безвозмездной основе»: «для целей настоящей главы имущество (работы, услуги) или имущественные права считаются полученными безвозмездно, если получение этого имущества (работ, услуг) или имущественных прав не связано с возникновением у получателя обязанности передать имущество (имущественные права) передающему лицу (выполнить для передающего лица работы, оказать передающему лицу услуги)».
В отношении НДС термин «на безвозмездной основе» Налоговым кодексом не прямо не раскрывается, но в силу п.1 ст.11 НК РФ его содержание должно определяться на основании ст.423 Гражданского кодекса РФ: «безвозмездным признается договор, по которому одна сторона обязуется предоставить что-либо другой стороне без получения от нее платы или иного встречного предоставления».
Несмотря на некоторое терминологические расхождения ст.248 НК РФ и ст.423 ГК РФ, формулировки обеих рассматриваемых норм содержат единый и основной признак разграничения возмездности или безвозмездности передачи товара: при безвозмездной передаче не допускается возложение на получателя, какой-либо встречной имущественной обязанности (передать имущество, включая деньги, или иного встречного предоставления).
Как следует из большинства каталогов Заявителя (т. л.д. ) Клиент может получить «подарок» только при условии «оформления заказа на сумму не менее 850 руб.».
В ряде каталоговпредусмотрены более сложные, но абсолютно аналогичные условия получения «подарка». В каталогах7.4, 7.5, 7.7, 7.10, 7.12, 7.13, 7.16, 7.18, 7.19(по нумерации т.1 л.д.134-150, т.2 л.д.69) «подарок» прилагается при условии заказа любого товара из каталога. Но цена даже самого дешевого товара из каталога (239 руб.) более чем в три раза превышает стоимость «подарка» из данного каталога (66,76). И это без учета сервисного сбора, минимальная величина которого составляет 219 руб.
В каталогах 7.9 и 7.15(по нумерации) предусмотрена прогрессивная зависимость стоимости «подарка» от стоимости товара. Так согласно каталогу «Осень-зима 2008» С1 серьги «Марелла» стоимостью 79,45 руб. передаются заказчику любого товара, минимальная цена которого по каталогу составляет 369 руб. При заказе товаров на сумму более 2999 руб. к серьгам добавляется браслет стоимостью 146,61 руб. При заказе на сумму более 4499 руб. к серьгам и браслету добавляется ожерелье стоимостью 174,58 руб.
Стоимость «подарка» всегда существенно ниже стоимости заказываемого товара. Даже в вышеприведенном примере самого «невыгодного заказа» («подарок» - 66,76 руб., товар - 239 руб.) заложена существенная рентабельность. Так, согласно данным учета ООО «Директ Каталог Сервис» (т.2 л.д.70-72), полная себестоимость указанного самого дешевого товара (Топ женский, сильно облегающий, голубой, артикул 730 500 9, каталога ОТТО SS08 FBG 13.005) составляет 166,72 руб. Стоимость «подарка» - 66,76 руб. Итого расходы на минимальный заказ = 233,48 руб. Выручка от такого минимального заказа составляет 458 руб. (239 – товар + 219 минимальный сервисный сбор), что без НДС составляет 388 руб. Что в свою очередь формирует наценку 155 руб. с самой минимальной операции (валовая доходность 40 %).И это самый «невыгодный заказ». Основная масса заказов, примеры которых приведены имеет существенно более высокую рентабельность.
Более того, учитывая механизм передачи товара по каталогу «наложенным платежом» фактически клиент не сможет получить «подарок» до того момента, пока не оплатит почтовое отправление.
То есть для получения «подарка» на получателя возлагается встречная обязанность – оплатить в адрес ООО «Директ Каталог Сервис» стоимость товара, включающего в себя и стоимость «подарка».
Таким образом, фактически правоотношения, в которые вступают ООО «Директ Каталог Сервис» и Клиент, не предусматривают безвозмездности – на Клиента возлагается встречная имущественная обязанность.
Фактическое содержание отношений между ООО «Директ Каталог Сервис» и Клиентом заключается в том, что Клиент приобретает два и более товара (один из которых является «подарком»), но уплачивает за них единую цену. Со своей стороны ООО «Директ Каталог Сервис» сбывает дополнительные предметы - «подарки», сами по себе имеющие малую потребительскую ценность. Избрание такой сложной формы оформления взаимоотношений как «продажа нескольких вещей по общей цене» преследует цели стимулирования спроса на «основные» товары.
Цена товара рассчитана исходя из его стоимости, стоимости «подарка» и необходимой рентабельности ООО «Директ Каталог Сервис».
Таким образом, операции по передаче ООО «Директ Каталог Сервис» «подарков» своим клиентам не являются безвозмездной передачей, а являются куплей-продажей нескольких товаров по единой цене без выделения стоимости каждого товара.
Соответственно к рассматриваемым операциям должны применяться общие правила налогообложения:
В целях исчисления налога на прибыль стоимость «подарков» должна учитываться как расходы на приобретение товаров, приобретенных для дальнейшей перепродажи – подп.1 п.1 ст.253 НК РФ.
В целях исчисления НДС применению подлежит п.2 ст.153 НК РФ – «при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг) определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг)», каковыми в рассматриваемой ситуации являются денежные средства, получаемые от Клиента в оплату всего заказа.
3) Также заявитель привел дополнительный довод о возможности применения на основании подп.49 п.1 ст.264 НК «прочие обоснованные расходы».
Отказывая в отнесении на налоговые расходы рассматриваемых «подарков» на основании абз.5 п.4 ст.264 НК РФ (прочие виды рекламы в размере не более 1 % выручки от реализации), налоговый орган не проанализировал другие статьи (подпункты), внереализационных расходов, указанных в ст.264 НК РФ.
По мнению заявителя, стоимость «подарков», вручаемых ООО «Директ Каталог Сервис» своим покупателям, подлежит учету в целях налогообложения на основании подп.49 п.1 ст.264 НК как прочие обоснованные расходы.
Минфин РФ в своем Письме от 02.09.2009 N 03-03-06/1/566 (т.2 л.д.73) отметил следующее:
«Одновременно сообщаем, что в соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.
Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.
Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.
Обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.
Учитывая, что в налоговом законодательстве не используется понятие экономической целесообразности и не регулируется порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (ст. 8 ч. 1 Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность. При этом проверка экономической обоснованности произведенных налогоплательщиком расходов осуществляется налоговыми органами во время мероприятий налогового контроля, порядок проведения которого установлен НК РФ».
