АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА МОСКВЫ

РЕШЕНИЕ

от 16 ноября 2010 года  Дело N А40-118892/2010

в составе: судьи Папелишвили Г.Н.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Рыбиным Д.С.

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Управления внутренних дел по г.Рязани

к ответчику: ООО «Максиком»

о привлечении к административной ответственности

с участием: от заявителя – неявка, уведомлен;

от ответчика – неявка, уведомлен;

УСТАНОВИЛ: Управление внутренних дел по г.Рязани (далее по тексту также – Заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о привлечении ООО «Максиком» к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ с конфискацией арестованных игровых аппаратов, как орудия совершения правонарушения.

Стороны, извещенные надлежащим образом о дате, месте и времени проведения судебного разбирательства, в судебное заседание не явились, в связи с чем, суд рассматривает дело в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ в отсутствие заявителя и лица, привлекаемого к административной ответственности.

Заявитель в своем заявлении ссылается на осуществление ООО «Максиком» предпринимательской деятельности путем организации и проведения азартных игр с использованием игрового оборудования без специального разрешения (лицензии) и вне игорной зоны.

Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не воспользовалось предоставленными ему АПК РФ процессуальными правами, отзыв или иную письменную позицию по делу не представило, требования заявителя не оспорило.

Рассмотрев материалы дела, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, суд признает требование заявителя обоснованным, но не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, УВД по г.Рязани 30.08.2010 г. в порядке надзора за исполнением законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр проведена проверка деятельности ООО «Максиком» по адресу: г.Рязань, ул. Новоселов, д.40 А.

В ходе проверки в помещении, расположенном по адресу: г. Рязань, ул. ул. Новоселов, д. 40 А, был установлен факт осуществления деятельности по проведению азартных игр без специального разрешения в игорной зоне.

На момент проверки в помещении по адресу: г.Рязань, ул. Новоселов, д.40 А находились двадцать игровых автоматов в рабочем состоянии, включенных в электрическую сеть, у которых, на основании визуального осмотра, отсутствовали устройства приема-выдачи денежных знаков или их заменителей. Указанные автоматы были подключены к электросети и находились в рабочем состоянии.

Согласно предоставленным обществом проверяющим документам, в помещении по адресу: г. Рязань, ул. Новоселов, д. 40 А, ООО «Максиком» согласно договору поручения от 21.07.2010 г. № 23-62, заключенному с ООО «Парадайс», осуществляет реализацию полиграфической продукции торговой марки «Парадайс»: календари (карманные, настенные, квартальные), открытки (поздравительные, деловые), картонные и пластиковые карты (дисконтные, клубные, рекламные, карты-сертификаты, скрэтч-карты). В целях увеличения реализации указанной продукции, ООО «Парадайс» предоставляет ООО «Максиком» право проводить стимулирующую лотерею «Райская удача с Парадайс!». По условиям лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи проводится в два этапа, один из которых является бестиражным, а второй - тиражным.

В ходе проверки обществом представлено разрешение на проведение Всероссийской государственной бестиражной лотереи «Райская удача с ПАРАДАЙС», выданное ФНС РФ за государственным регистрационным № лотереи Н200С/001866ФНС.

При этом ООО «Максиком» осуществляло проведение Всероссийской государственной бестиражной лотереи «Райская удача с ПАРАДАЙС» на основании договора поручения от 21.07.2010 г. № 23-62, без получения при этом самостоятельного разрешения на ООО «Максиком».

Для того чтобы стать участником бестиражного этапа - потенциальному участнику необходимо приобрести товар в период с 20 мая 2010 г. по 30 апреля 2011 г. На товаре на специальном игровом поле нанесен защитный скрэтч-слой, под которым находится надпись с указанием одного из номиналов выигрыша или пустое поле. Так же на товаре, помимо игрового поля, нанесен уникальный номер, необходимый для участия в розыгрыше тиражного этапа лотереи. После приобретения товара участнику необходимо обратиться в срок с 20 мая 2010 г. по 30 апреля 2011 г. к представителю организатора и предъявить дисконтную карту с уникальным номером, после чего представитель организатора лотереи регистрирует заявку и заносит уникальный номер в электронную базу данных для розыгрыша призового фонда. Розыгрыш данного призового фонда проводится с использованием лотерейного оборудования.

Однако на момент проверки клуба по указанному выше адресу было установлено, что условия проведения лотереи не соблюдаются, и имеет место не проведение лотереи, а фактически деятельность по организации и проведению азартных игр с применением электронного оборудования, что выразилось в следующем.

Участник азартной игры Дорохин М.В. передал денежные средства в размере 100 рублей продавцу-кассиру клуба Аликиевой М.Е., которая в свою очередь с помощью электронного ключа, внесла на электронный автомат сведения о баллах, количество которых было равно вышеуказанной сумме денежных средств (1 рубль соответствует 1 баллу). После внесения баллов гражданин Дорохин М.В. приступил к игре на одном из электронных автоматов посредством нажатия на кнопки, тем самым самостоятельно менял размер ставки, количество линий, по которым она выставляется, запускал процесс игры, переходил в меню удвоения выигранных баллов, играл в нем. То есть размер ставки не зависит от воли организатора. Электронное оборудование, с помощью которого проводится игра, в свою очередь, само определяет размер выигрыша случайным образом, в связи с чем, организатор не может гарантировать получение хотя бы одним из игроков максимальной или минимальной суммы выигрыша призового фонда.

В процессе игры участником делаются ставки, от величины которых в конечном итоге зависит сумма выигрыша. В качестве соглашения о выигрыше выступает передача игроком денежных средств сотруднику

Изложенное подтверждаются имеющимися в материалах дела объяснениями участника азартной игры Дорохина М.В., присутствовавшего в ходе проведении проверки.

По результатам проверки проверяющими 30.08.2010 г. составлен протокол осмотра помещений, территорий.

Вместе с тем двадцать игровых автоматов ООО «Максиком», находящихся в момент проверки по адресу: г.Рязань, ул. Новоселов, д.40 А в рабочем состоянии, и включенных в электрическую сеть были арестованы и изъяты из оборота по протоколу ареста товаров, транспортных средств и иных вещей от 30.08.2010 г.

Таким образом, проверяющими установлено, что ООО «Максиком» в помещении по адресу: г.Рязань, ул. Новоселов, д.40 А использует игровое оборудование под видом лотерейных терминалов, при этом процесс игры на указных терминалах подразумевает под собой основанную на риске игру, в результате которой игрок может выиграть либо проиграть денежные средства, то есть фактически осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр без специального разрешения (лицензии).

В качестве правовых оснований заявитель указывает, что ст.4 Федерального закона РФ от 29.12.2006 г. № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» определено, что азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр; игровой автомат - это игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

В соответствии со ст.364 НК РФ игровой автомат – специально оборудованное (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), установленное организатором игорного заведения и используемое для проведения азартных игр с любым видом выигрыша без участия в указанных играх представителей организатора игорного заведения.

В соответствии с ч.ч.2, 3 ст.9 Федерального закона РФ от 29.12.2006 г. № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» игорные зоны создаются на территориях Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области. Порядок создания и ликвидации игорных зон, а также их наименования, границы, иные параметры игорных зон определяются Правительством Российской Федерации.

Согласно ч.9 ст.16 Федерального закона РФ от 29.12.2006 г. № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного Федеральным законом РФ от 29.12.2006 г. № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 01.07.2009 г.

В соответствии с ч.8 ст.4 Федерального закона РФ от 29.12.2006 г. № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне является выдаваемый в соответствии с Федеральным законом РФ от 29.12.2006 г. № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений.

Специального разрешения (лицензии) на осуществление предпринимательской деятельности, связанной с организацией и проведением азартных игр, ООО «Максиком» проверяющим не представило.

В соответствии со ст.2 Федерального закона РФ от 11.11.2003 г. № 138-ФЗ «О лотереях» лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом; лотерейный билет - документ, удостоверяющий в соответствии с настоящим Федеральным законом право на участие в лотерее и служащий для оформления договорных отношений организатора лотереи с участником лотереи. Лотерейный билет является защищенной от подделок полиграфической продукцией.

В соответствии с п.п.2, 3 ст.3 Федерального закона РФ от 11.11.2003 г. № 138-ФЗ «О лотереях» стимулирующей является лотерея, право на участие, в которой не связано с внесением платы, и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

Порядок проведения стимулирующей лотереи на территории Российской Федерации регламентирован ст.ст. 7 и 9 Федерального закона РФ от 11.11.2003 г. № 138-ФЗ «О лотереях» и конкретизирован Приказом Минфина России от 09.08.2004 № 66н «Об установлении форм и сроков представления отчетности о лотереях и методологии проведения лотерей».

Используемые лотерейные автоматы имеют внешнее и внутреннее (игровое обеспечение) сходство с игровыми автоматами, хотя при этом не имеют устройства для принятия денежных средств (купюроприемник), однако имеют специальный ключ и устройства, вмонтированные лотерейное оборудование для введения в игровые автоматы электронной суммы, так называемого «Кредита», размещенного на экране лотерейного оборудования, что позволяет их отнести к игровым, поскольку главным в игровом автомате является центральный блок управления с заложенной игровой программой.

При этом также установлено, что внесение платы за участие в лотерее происходит посредством использования вышеуказанного специального ключа и устройств, вмонтированных в лотерейное оборудование.

Данное оборудование подпадает под понятие игрового автомата, определенное ст.364 НК РФ.

Федеральным законом РФ от 29.12.2006 г. № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» определены правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и установлены ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

В силу п.3 ч.1 ст.3, п.8 ст.4, ст.13 Федерального закона РФ от 29.12.2006 г. № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Между тем, материалами дела подтверждается, что общество осуществляло деятельность по организации и проведению азартных игр без соответствующего разрешения, что подтверждается материалами административного расследования, объяснениями сотрудника общества, в связи с чем, в действиях общества имеется состав административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

В данном случае обществу вменяется не осуществление деятельности, которая подлежит (или подлежала) лицензированию, а деятельность по организации и проведению азартных игр, которая в силу положений Федерального закона РФ от 29.12.2006 г. № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» носит разрешительный характер и проводится в строго определенном месте – игорных зонах.

С учетом установленных по делу обстоятельств, суд считает установленным, что ответчик под видом стимулирующей лотереи осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов в отсутствие специального разрешения на осуществление такого вида деятельности.

Согласно ч.2 ст.14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна) влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В соответствии с ч.2 ст.2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Таким образом, заявитель правомерно пришел к выводу о том, что ООО «Максиком» при осуществлении предпринимательской деятельности под видом организации лотереи в помещении по адресу: г.Рязань, ул. Новоселов, д.40 А, посредством использования лотерейных автоматов и предложения участникам лотереи сыграть на указанных автоматах, фактически осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использование игрового оборудования и как следствие о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

Установив необходимые и достаточные, по мнению заявителя, признаки для квалификации действий общества как правонарушения, состав которого описан в диспозиции п.2 ст.14.1 КоАП РФ и привлечения ООО «Максиком» к административной ответственности заявитель 20.09.2010 г. составил протокол об административных правонарушениях № 62 ЮЛ 09 001326 по п.2 ст.14.1 КоАП РФ.

Материалы административного производства в отношении ООО «Максиком» по п.2 ст.14.1 КоАП РФ на основании ч.3 ст.23.1 КоАП РФ направлены для рассмотрения в Арбитражный суд города Москвы.

При рассмотрении материалов административного производства в отношении ООО «Максиком» оснований для освобождения общества от ответственности судом не установлено, последнее не приняло всех зависящих от него мер по соблюдению правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, в то время как возможность для соблюдения этих норм у него имелась.

При рассмотрении настоящего дела суд пришел к выводу о том, что проведение лотереи фактически представляет собой деятельность по организации и проведению азартных игр.

Согласно п.6 ст.205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Срок привлечения ООО «Максиком» заявителем на дату настоящего судебного заседания не пропущен.

Вместе с тем, суд также установил, что протокол об административном правонарушении от 20.09.2010 г. № 62 ЮЛ 09 001326 составлен заявителем с нарушением требований п.4.1 ст.28.2 КоАП РФ в отсутствие законного представителя ООО «Максиком», не извещенного надлежащими образом о дате, времени и месте проведении указанного процессуального действия.

В соответствии с п.4.1 ст.28.2 КоАП РФ в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие.

В настоящем случае УВД по г.Рязани о дате, времени и месте составления протокола об административном правонарушении извещало ООО «Максиком» по средством направления телеграмм юридическому лицу по адресу: г.Москва, ул. Бобруйская, д.18, корп. 1, кв. 82 и генеральному директору ООО «Максиком» Коваленко О.В. по адресу: г.Курск, ул.Менделеева, д.23, кв.52.

Из имеющегося в материалах дела уведомления почтового отделения следует, что телеграмма, направленная заявителем ООО «Максиком» по адресу: г.Москва, ул. Бобруйская, д.18, корп. 1 не была доставлена по указанному в телеграмме адресу в связи с тем, что дом по адресу: г.Москва, ул. Бобруйская, д.18, корп. 1 не имеет квартир.

Кроме того из имеющейся в материалах дела выписки из ЕРЮЛ в отношении ООО «Максиком», представленной самим заявителем, следует, что ООО «Максиком» имеет юридический адрес: г.Москва, ул. Бобруйская, д.18, корп. 1, а не как указано в телеграмме: г.Москва, ул. Бобруйская, д.18, корп. 1, кв. 82.

Извещения о дате, времени и месте составления протокола об административном правонарушении ООО «Максиком» по адресу: г.Москва, ул. Бобруйская, д.18, корп. 1 не направлялись.

Вместе с тем уведомление по месту жительства руководителя, которое не было вручено, не также не может быть признано судом надлежащим.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

Следовательно, при выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и месте составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.