АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА МОСКВЫ
РЕШЕНИЕ
от 23 ноября 2010 года Дело N А40-120172/2010
в составе: судьи Ерохина А.П.
при ведении протокола судебного заседания судьей Ерохиным А.П.
рассмотрев в судебном заседании дело
по заявлению Прокуратуры САО г.Москвы
к ООО «Атлантис»
о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст.14.1 КоАП РФ
при участии:
от заявителя: представитель Ясинова Н.О. уд. №110639 от 01.11.10г.;
от ответчика: ген. директор Цинцадзе И.Д. паспорт 46 00 647847 выдан 4 отделением милиции Подольского УВД МО, д.в. 24.03.2001г. приказ №3 от 17.07.2010г.;
УСТАНОВИЛ:
Прокуратура САО г.Москвы, в соответствии со ст.ст. 202, 203 АПК РФ, обратилась в суд с требованием о привлечении ООО «Атлантис» к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.
Заявитель в судебное заседание явился, доводы изложенные в заявлении поддержал в полном объеме и указал на то, что в действиях ответчика имеется состав административного правонарушения, предусмотренный ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.
Ответчик в судебное заседание явился, против удовлетворения заявления возражал по основаниям, изложенным в отзыве.
Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы заявителя и ответчика, проверив в соответствии с ч. 6 ст. 205 АПК наличие события административного правонарушения и факта его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, наличие оснований для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, наличие в законе положений о привлечении к административной ответственности за совершение данного правонарушения и оснований для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, судом установлены основания для привлечения ответчика к административной ответственности за вменяемое ему административное правонарушение и назначения ответчику административного наказания в пределах санкции ч. 2 ст.14.1 КоАП РФ.
Часть 2 ст. 14.1 КоАП РФ устанавливает, что осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.
Состав административного правонарушения, предусмотренный частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, подлежит рассмотрению в арбитражном суде в соответствии с частью 1 статьи 23.1 КоАП РФ.
Из материалов дела усматривается, что Прокуратурой Северного административного округа г.Москвы, совместно с прокуратурой ОБЭП УВД по САО г. Москвы, в связи с обращением главы управы района Аэропорт. 31 августа 2010 года проведена проверка соблюдения законодательства о предпринимательской деятельности, о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр в заведении по адресу: г.Москва, ул. Часовая, д.11/3, стр.2, принадлежащем ООО «Атлантис» на основании договора аренды нежилых помещений от 13.08.2010 №58-Н/10, заключенного с ИП Джанашвили Ш.И.
В ходе контрольных мероприятий должностным лицом ОБЭП УВД по САО г.Москвы, на основании ст.ст. 27.8, 28.3 КоАП РФ произведен осмотр принадлежащих ООО «Атлантис» помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, о чем составлен протокол от 31.08.2010 в присутствии 2 понятых, с участием представителя прокуратуры.
В результате осмотра установлено, что в помещении лотерейного клуба по адресу: г.Москва, ул. Часовая, д.11/3, стр.2 установлено 49 единица лотерейного оборудования, оснащенное электронными программами, внешне схожими с игорными программами. Оборудование представляет собой терминалы, имеющие встроенный центральный блок управления (плата), монитор, клавиатуру, купюроприемники.
На момент проверки в зале находились 2 посетителя, которые принимали участие в игре на лотерейных терминалах, путем внесения денежных средств в купюроприемники терминалов.
Согласно объяснениям представителя ООО «Атлантис» - администратора лотерейного зала Батуриной А.Н. (трудовой договор в настоящее время не заключен) ООО «Атлантис» по указанному адресу в ее должностные обязанности входит встреча клиента по его приходу в зал, непосредственное наблюдение за работой зала. Клиенты самостоятельно размещаются за оборудованием, установленным в помещении зала. Кассового аппарата в организации не имеется, поскольку денежные средства участниками лотереи вносятся через купюроприемники непосредственно в лотерейный терминал. В случае выигрыша, администратор выдает посетителю расписку, в которой указывает время и дату.
По объяснениям посетителя лотерейного клуба Рябова А.А., для участия в лотерее необходимо разместиться за любим свободным лотерейным автоматом, после чего внести денежные средства в купюроприемник автомата и активизируется процесс игры, который осуществляется путем нажатия клавиш на терминале, при этом какой-либо лотерейный билет не выдается и не приобретается, также не выдается какая-либо продукция. В процесс игры представители организатора лотереи не вмешиваются.
Согласно объяснениям посетителя лотерейного клуба Саркисяна М.Р. для участия в лотерее он внес через купюроприемник денежные средства, в процессии игры в азартные игры он проиграл на автомате 3000 рублей, при этом ему какие-либо лотерейные билеты не выдавались, также не выдавались квитанции, чеки и прочие.
Согласно п. 2 ст. 3 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» (далее -Закон о лотереях), в зависимости от способа проведения лотерея подразделяется на тиражную, бестиражную и комбинированную.
Бестиражная лотерея - это лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи. При проведении бестиражной лотереи участник такой лотереи может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является его лотерейный билет выигрышным или нет.
Согласно п. 3 ст. 3 Закона о лотереях в зависимости от способа формирования призового фонда лотерея подразделяется на: 1) лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи; 2) лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).
В зависимости от технологии проведения лотерея подразделяется на лотерею, проводимую: 1) в режиме реального времени; 2) в обычном режиме, при котором сбор, передача, обработка игровой информации, формирование и розыгрыш призового фонда лотереи осуществляются поэтапно (п. 6 ст. 3 Закона о лотереях).
В Единый государственного реестр лотерей внесена запись о регистрации Всероссийской негосударственной стимулирующей бестиражной лотереи «Играй и выигрывай с Лотос!», организатор лотереи - ООО «Лотос», расположенное по адресу: 1 17593, г. Москва, Литовский бульвар, д.5/10, кв.93, срок проведения лотереи - с 15.03.2010 по 31.12.2010, государственный регистрационный номер лотереи Н200С/001781ФНС.
Между ООО «Лотос» и ООО «Атлантис» заключен агентский договор № 58/о от 17.08.2010, в соответствии с которого ООО «Атлантис» является агентом, оператором проводящим от имени организатора стимулирующую бестиражную лотерею «Играй и выигрывай с Лотос!».
Согласно Условиям Всероссийской стимулирующей лотереи «Играй и выигрывай с Лотос!», данная лотерея является бестиражной, проводимой в обычном режиме. Однако, условием проведения бестиражной лотереи является наличие лотерейных билетов, в которых выигрыш определен на стадии их изготовления. В Условиях лотереи «Играй и выигрывай с Лотос!» отсутствует указание о применении в данной лотерее лотерейных билетов, а также какого-либо лотерейного (модифицированного игрового) оборудования.
Для участия в лотерее «Играй и выигрывай с Лотос!», необходимо приобрести Услуги, который дает право на участие в лотерее. Согласно п. 6.1 Условий лотереи «Играй и выигрывай с Лотос!» наименование Услуги не определено, посетитель выбирает не более 5 скрэтч-карт, на которых нанесен защитный слой.
Ничего из вышеперечисленного в ходе осмотра не обнаружено, что позволяет утверждать об отсутствии Услуги, с реализацией которого связано проведении стимулирующей лотереи «Играй и выигрывай с Лотос!». Данный вывод подтверждается также объяснениями посетителей лотерейного зала, которые для игры на лотерейных терминалах не приобретали каких-либо лотерейных билетов, а также Протоколом осмотра от 31.08.2010, в соответствии с которым в зале не обнаружено лотерейных билетов лотереи «Играй и выигрывай с Лотос!», обнаружено наличие 49 (сорока девяти) лотерейных автоматов.
Из вышеуказанного следует, что розыгрыш не носит характер стимулирующей лотереи, поскольку он не направлен на стимулирование продаж какого-либо товара, либо услуги.
Между тем, исходя из смысла ст.7 Закона о лотереях, проведение стимулирующей лотереи должно быть непосредственно связано с реализацией товара (услуги).
Общероссийский классификатор видов экономической деятельности, продукции и услуг, утвержденный постановлением Госстандарта РФ от 06.08.1993 года №17. не предусматривает такого вида продукции и услуг, как проведение лотереи, либо распространение лотерейных билетов. Проведение стимулирующей лотереи, связанной с проведением другой лотереи, законодательством не предусмотрено.
Как следует из материалов дела, при проведении розыгрыша клиент сообщает о выигрыше на оборудовании представителю ООО «Атлантис», который фиксирует выигрышную комбинацию на мониторе терминала для выдачи выигрыша.
Данный розыгрыш не отвечает признакам бестиражных лотерей, проводимых в обычном режиме, поскольку выигрыш не может быть определен на стадии изготовления лотерейных билетов (до распространения среди участников лотереи), а определяется в ходе розыгрыша устройством, находящимся внутри оборудования без участия организатора, что присуще игровому оборудованию (ст. 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее -Закон № 244-ФЗ)) и исключает поэтапность проведения лотереи (ст. 3 Закона о лотереях).
Фактически, лотерея проводится в режиме реального времени, а не единовременно между всеми участниками лотереи, что нарушает положения статей 2, 3, 7 Закона о лотереях.
Возможность стать участником стимулирующей лотереи «Играй и выигрывай с Лотос!» обусловлена внесением наличных денежных средств в игровые терминалы, посетитель заключает соглашение о возможности выигрыша, основанное на риске утраты внесенной денежной суммы, что является признаком азартной игры.
Определение игрового автомата дано в п. 18 ст. 4 Закона № 244-ФЗ - механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование, используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников. Аналогичное понятие содержится и в ст. 364 НК РФ.
В лотерейных автоматах, используемых ООО «Атлантис», количество выигрышей и их суммарное выражение предположить заранее невозможно, поскольку это будет зависеть от количества игроков, от внесенных ими денежных средств и от процента выигрыша, заложенных в электронной программе.
Материальный выигрыш при использовании данного оборудования, как и у игровых автоматов, определяется случайным образом устройством, находящимся в составе такого игрового оборудования, без которого данное игровое устройство не будет работать, без участия организатора азартных игр или его работников. Данные действия свидетельствуют об использовании обществом оборудования, которое подпадает под признаки игрового, при отсутствии признаков проведения стимулирующей лотереи.
Наличие или отсутствие у игрового автомата устройства приема и выдачи денежных знаков или их заменителей, при наличии центрального блока управления, содержащего игровую программу, свидетельствует о том, что указанный автомат является игровым (письмо Министерства финансов РФ от 07.04.2008 года № 05-03-08/19).
В ходе проверки ООО «Атлантис» представлены сертификаты соответствия на лотерейное оборудование. Однако, сертификат соответствия на лотерейное оборудование не подтверждает статус оборудования в качестве лотерейного, поскольку лишь устанавливает его соответствие требованиям нормативных документов, предусматривающих требования безопасности электрооборудования.
При этом, наличие сертификатов лотерейного оборудования не имеет правового значения, поскольку в силу Закона о лотереях лотерейное оборудование не подлежит сертификации, как это предусмотрено для игровых автоматов, которые должны быть сертифицированы в обязательном порядке.
Согласно п. 6 ст. 4, п. 3 ст. 5 Закона № 244-ФЗ, деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.
Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном данным Законом (ч. 4, ч.11 ст. 5 Закона № 244-ФЗ).
В силу п. 3 ч. 1 ст. 3, п. 8 ст. 4, ст. 13 Закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта РФ. Город Москва не входит в перечень субъектов РФ, установленный ч. 2 ст. 9 Закона № 244-ФЗ, в которых создаются игорные зоны.
Деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в соответствующей игорной зоне, должна быть прекращена до 01.07.2009.
Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с п.п. 104 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» подлежит лицензированию.
Осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения, в том числе вне игорной зоны, а также организация азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах без лицензии образует состав административного правонарушения предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.
Согласно ст. 2 ГК РФ предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.
Таким образом, предпринимательская деятельность ООО «Атлантис» не может быть отнесена к деятельности по проведению стимулирующих лотерей, а является деятельностью по проведению азартных игр, осуществление которой без соответствующего разрешения и вне игорных зон запрещено, в связи с чем, в действиях ООО «Атлантис» усматриваются признаки административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, выразившегося в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения.
Деятельность ООО «Атлантис» по организации и проведению азартных игр направлена на систематическое получение прибыли от предоставления посетителям зала оборудования с установленными играми, являющимися аналогами игр, используемых на игровых автоматах, то есть является предпринимательской деятельностью.
Учитывая изложенное, суд приходит к выводу о том, что фактически Обществом при проведении проверки осуществлялась деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов, не соблюдался установленный запрет деятельности по организации и проведению азартных игр.
Доказательств того, что ответчиком были приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, ответчиком не представлено и судом не установлено (ст. 2.1 КоАП).
Согласно пункту 16 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.10.2006 N 18 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" при решении вопроса о наличии в действиях лица признаков состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, необходимо исходить из того, что в соответствии с абзацем третьим пункта 1 статьи 49 ГК РФ право осуществлять деятельность, на занятие которой необходимо получение специального разрешения (лицензии), возникает с момента получения разрешения (лицензии) или в указанный в нем срок и прекращается по истечении срока его действия (если не предусмотрено иное), а также в случаях приостановления или аннулирования разрешения (лицензии).
Таким образом, заявителем установлено и документально подтверждено нарушение ООО «Атлантис» при осуществлении предпринимательской деятельности, требований установленных Федеральным законом № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности».
Установленные действия (бездействия) ответчика соответствуют диспозиции ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, предусматривающей в качестве оснований привлечения к административной ответственности осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).
При указанных обстоятельствах, суд считает установленным событие административного правонарушения, за совершение которого законом предусмотрена административная ответственность; факт его совершения лицом, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении; наличие оснований для вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении; наличие полномочий у прокурора на вынесение постановления в соответствии со ст. 28.4. КоАП РФ.
Суд также считает установленной вину ответчика в совершении вменяемого административного правонарушения в соответствии со ст. 2.1. КоАП РФ, так как у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.
Согласно ст. 2.1 КоАП РФ, вина ООО «Атлантис» выражается в следующем: являясь участником на рынке организации и проведения азартных игр, зная об изменениях в законодательстве, разрешающих вне игорных зон деятельность по организации и проведению азартных игр только в букмекерских конторах и тотализаторах при наличии лицензии, пренебрегая данным требованием закона, ООО «Атлантис» фактически осуществляло без специального разрешения (лицензии) данную деятельность и не приняло все зависящие от него меры по прекращению данной деятельности.
Лотерейное оборудование в количестве 49 единиц изъято на основании п. 1 ч. 2 ст. 28.3 и ст. 27.10 КоАП РФ, о чем составлен протокол изъятия от 31.08.2010, и передано на хранение в ГУП ДЕЗ района Аэропорт.
Таким образом, судом установлены основания для привлечения ответчика к административной ответственности за вменяемое ему административное правонарушение.
Исследовав и оценив материалы дела с учетом положений статьи 71 АПК РФ, суд приходит к выводу о том, что в действиях Общества содержится состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, поскольку на момент проверки оно осуществляло предпринимательскую деятельность без лицензии, при этом Обществом не была соблюдена та степень заботливости и осмотрительности, какая требовалась в целях надлежащего исполнения обязанностей по осуществлению деятельности, связанной с обращением с опасными отходами.
