АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА МОСКВЫ

РЕШЕНИЕ

от 28 декабря 2010 года  Дело N А40-121205/2010

в составе судьи  Н.П. Чебурашкиной

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания М.Н. Михайловой

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ИП Жамкочян А.В

к ИФНС России № 14 по г. Москве

о признании незаконными решений от 25.12.2009 № 392, № 21-19/018493 от 24.02.2010

при участии

от заявителя: Кошурина Г.С. дов. в деле

от заинтересованного лица: Березка М.В. от 02.04.2010, Огородников К.В. дов. от 03.02.2010

УСТАНОВИЛ:

ИП Жамкочян А.В обратилось с заявлением о признании незаконным решения ИФНС России № 14 по г. Москве от 25.12.2009 о привлечении к ответственности за совершенное налоговое правонарушение ИП Жамкочяна А.В.; признании незаконным решения УФНС России по г. Москве № 21-19/018493 от 24 февраля 2010 г. об изменении решения № 392 от 25 декабря 2009г. и перерасчете сумм налога штрафных санкций и пени с учетом вынесенных изменений.

В судебном заседании представитель заявителя пояснил, что им оспаривается только решение ИФНС России № 14 по г. Москве от 25.12.2009 № 392 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

Представитель ИФНС России № 14 по г. Москве предъявленные требования не признал по доводам, изложенным в отзыве.

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы сторон, суд установил, что предъявленные требования подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 25 декабря 2009 года. ИФНС России № 14 по г. Москве по результатам выездной налоговой проверки вынесено решение № 392 о привлечении к ответственности Индивидуального предпринимателя Жамкочян Армена Ваграмовича за совершение налогового правонарушения.

В указанном решении налоговый орган ссылается на то, что ИП Жамкочян А.В. при осуществлении предпринимательской деятельности во 2 квартале 2007 года превысил предельную величину дохода, вследствие чего утратил право на применение упрощенной системы налогообложения, что привело к занижению налоговой базы. Инспекцией доначислены НДС в размере 8643511 рублей; НДФЛ в размере 6202209 рублей; ЕСН в размере 981706 рублей, в том числе ФБ -971266 рублей, в ФФОМС -3840 рублей, в ТФОМС 6600 рублей, а также начислены пени за несвоевременное перечисление налога.

Данное решение налогового органа ИП Жамкочян А.В. обжаловал в апелляционном порядке в рамках п. 3 ст. 101.2 НК РФ в УФНС России по г. Москве.

24 февраля 2010 УФНС России по г. Москве решение налогового органа изменено, указав, что заявитель утратил право на применение УСН с 3 квартала 2007 года и обязало ИФНС России № 14 по г. Москве произвести перерасчет сумм налога, штрафных санкций и пени с учетом внесенных изменений.

Согласно требования № 216 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 10.03.2010 года и на основании перерасчета размер общей задолженности, по мнению инспекции, за ИП Жамкочян А.В. составляет 21909816,91, в том числе по налогам (сборам) 14977140,98 руб.

В соответствии со ст. 13 ГК РФ ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативный акт, не соответствующий закону или нарушающий гражданские права и охраняемые законным интересом гражданина или юридического лица, могут быть признаны судом недействительными.

Согласно ст. 137 НК РФ каждый налогоплательщик или налоговый агент имеют право обжаловать акты налоговых органов ненормативного характера, действия или бездействие их должностных лиц, если, по мнению налогоплательщика или налогового агента, такие акты, действия или бездействия нарушают их права.

Налогоплательщик, получив решение о проведении налоговой проверки с требованием о предоставлении документов, явился в налоговый орган 27.11.2009г. Поскольку бухгалтерские документы по деятельности ИП Жамкочян А.В. украдены, первичные документы по требованию налогового органа не представлены в установленный налоговым законодательством срок. В подтверждение данного факта в налоговый орган представлен талон-уведомление об обращении заявителя в ОВД Хорошевского района.

Согласно Приказа ФНС от 25 декабря 2006 г. N САЭ-3-06/892@ основаниями продления срока проведения выездной налоговой проверки является непредставление налогоплательщиком, плательщиком сбора, налоговым агентом в установленный в соответствии с пунктом 3 статьи 93 НК РФ срок документов, необходимых для проведения выездной (повторной выездной) налоговой проверки.

В соответствии со ст. 93.1 НК РФ налоговый орган, проводящий налоговую проверку или иные мероприятия налогового контроля, вправе истребовать документы (информацию) у контрагента проверяемого налогоплательщика, плательщика сборов, налогового агента либо у лица, располагающего документами (информацией), касающимися деятельности проверяемого налогоплательщика, плательщика сборов, налогового агента.

Налоговый орган срок для восстановления утраченных первичных документов заявителю не предоставил, и срок для проведения выездной поверки не продлил и возложенную на налоговый орган функцию по истребованию первичных документов у контрагентов налогоплательщика не исполнил. Выездная проверка проведена в срок с 05.11.2009 года до 02.12.2009 года на основании банковских выписок, без учета первичных документов.

Согласно акта о результатах налоговой проверки от 02.12.2009 г., который содержит выводы о том, что индивидуальный предприниматель Жамкочян А.В. во втором квартале 2007 года превысил допустимый лимит дохода, в связи с чем, утратил право использовать упрощенную систему налогообложения, что привело к занижению налоговой базы по НДС в размере 8 643 511 рублей, налоговым органом доначислен единый социальный налог в сумме 981 706 рублей, а также НДФЛ на сумму 6202209 рублей.

Уведомлением № 164 от 02.12.2009 года ИП Жамкочян А.В. вызван в ИФНС России № 14 по г. Москве для рассмотрение акта № 257 от 02.12.2009г. и материалов проверки. Дата рассмотрения была назначена на 24 декабря 2009 года.

Заявитель в обоснование реальных доходов 24 декабря 2009 года предоставил имеющуюся у него книгу доходов и расходов за 2007 год. Инспекция отказалась принять данные документы, ссылаясь на то, что решение по результатам выездной проверки вынесено. При этом, решение вынесено 25 декабря 2009 года, о чем свидетельствует дата его вынесения.

Согласно пункта 14 статьи 101 НК РФ, несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных НК РФ, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Индивидуальный предприниматель Жамкочян А.В. является налогоплательщиком, применяющим упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения «доходы, уменьшенные на величину расходов». Экономическая деятельность заключалась в оказании услуг организациям по поиску и закупке товаров на основании договоров комиссии.

В соответствии со статьей 990 ГК РФ по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента.

Согласно пункту 1 статьи 996 ГК РФ вещи, поступившие к комиссионеру от комитента либо приобретенные комиссионером за счет комитента, являются собственностью последнего.

Таким образом, поступление денежных средств на расчетный счет или в кассу комиссионера от покупателей в оплату проданного по поручению комитента товара, являющегося его собственностью, должно учитываться в качестве выручки от реализации данных товаров у комитента, а не у комиссионера.

В соответствии со ст. 999 ГК РФ по исполнении поручения комиссионер обязан представить комитенту отчет и передать ему все полученное по договору комиссии, комитент обязан уплатить комиссионеру вознаграждение.

При рассмотрении акта и иных материалов налоговым органом нарушены существенные условия, поскольку не приняты к рассмотрению договоры, книга доходов и расходов за 2007 год, накладные, счета-фактуры, решение вынесено на основании имеющихся у налогового органа выписок из расчетных счетов, в результате чего неверно определен и исчислен фактический доход ИП Жамкочяна А.В., что привело к привлечению ИП Жамкочян А.В. к налоговой ответственности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.14 НК РФ объектом налогообложения при применении упрощенной системы налогообложения признаются доходы или доходы, уменьшенные на величину расходов. Налогоплательщики при определении объекта налогообложения учитывают доходы от реализации, определяемые статьей 249 Налогового кодекса Российской Федерации; внереализационные доходы, определяемые в соответствии со статьей 250 НК РФ. Если по итогам отчетного (налогового) периода доходы налогоплательщика, определяемые в соответствии со статьей 346.15 НК РФ и подпунктами 1 и 3 пункта 1 статьи 346.25 НК РФ, превысили 20 млн. рублей и (или) в течение отчетного (налогового) периода допущено несоответствие требованиям, установленным пунктами 3 и 4 статьи 346.12 НК РФ, такой налогоплательщик считается утратившим право на применение упрощенной системы налогообложения с начала того квартала, в котором допущены указанное превышение и (или) несоответствие указанным требованиям.

В силу пункта 1 статьи 249 НК РФ доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

Согласно пункту 1 статьи 346.15 НК РФ при определении объекта налогообложения не учитываются доходы, предусмотренные статьей 251 НК РФ.

В соответствии с подп. 9 п. 1 ст. 251 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются доходы в виде имущества (включая денежные средства), поступившего комиссионеру, агенту и (или) иному поверенному в связи с исполнением обязательств по договору комиссии, агентском) договору или другому аналогичному договору, а также в счет возмещения затрат, произведенных комиссионером, агентом и (или) иным поверенным за комитента, принципала и (или) иного доверителя, если такие затраты не подлежат включению в состав расходов комиссионера, агента и (или) иного поверенного в соответствии с условиями заключенных договоров. К указанным доходам не относится комиссионное, агентское или иное аналогичное вознаграждение.

На основании договоров комиссии индивидуальный предприниматель Жамкочян А.В. (комиссионер) по поручению комитента приобретает от своего имени, но за счет комитента товар, которые определяются в спецификации, являющейся неотъемлемой частью договора комиссии. Комиссионер получает от заказчика товара денежные средства для приобретения товара. Приобретенный товар передается комитенту на основании акта приема-передачи. Цена договора составляет 0,3% комиссионных за предоставленные услуги от суммы, поступившей на счет комиссионера от комитента.

Согласно выпискам из банков на расчетный счет Жамкочяна поступило 48 018 712 рублей. По имеющимся договорам комиссии и актам приемки-передачи на денежные средства в размере 38024355,27 рублей приобретен товар для комитентов, который передан по актам приемки-передачи.

Довод инспекции о том, что никаких платежей в адрес контрагентов за приобретенный товар заявитель не проводил, не соответствует действительности.

Между ИП Жамкочян и ООО «Мега» заключены договоры купли-продажи, согласно которым приобретался товар (кофе). Оплата за товар производилась путем перечисления денежных средств на расчетный счет ООО «Мега». Общаа сумма перечисленных денежных средств по договорам №№ КСР 36-06-07, 244-2007, К-473-06-07. КР 019-07-07. КР 020-07, КР 030-07, К 469-06-07, КР 019-07, К 463-06-07, К 465-06-07. К-463-06-07, КР 020-07-07, КР 016-07-07, КР 027-07, К 463-06-07 , К 017-07-07, К 029-07. К 021-07, К 018-07-07, К 028-07, К 021-07-07, 49-06К, 34-06.007, 0409, 236, КР 015-07-07, К-467-06-07, KCP35-06-07, составила 5031141,4 руб.

Согласно первичным документам, договорам комиссии, актам приемки-передачи, счетам-фактурам, договорам купли-продажи, за второй квартал 2007 года доход ИП Жамкочян составил 70020,34 руб. Доход за второй и третий квартал 2007 года составил 116394,11 руб.

По имеющимся договорам комиссии в адрес комитентов товар поставлен на общую сумму 38 024 355,27 руб., из них 5031141,4 руб. перечислены по договорам купли-продажи на расчетный счет ООО «Мега».

За второй квартал 2007 года неподтвержденные расходы составили 4456122,2 руб. За третий квартал 2007 года неподтвержденные расходы составили 50282334, 45 руб., из них 286322,01 руб. составила комиссия банков, списанных со счетов заявителя. Альфа Банк - 3000 руб., Промсвязьбанк – 28026,5 руб., МКБ «Евразия-центр» - 50 руб., Промсвязьбанк – 43333,3 руб., Петрокоммерц – 102387,43 руб., ОАО Уралсиб – 109524,78 руб.,

Таким образом, предприниматель Жамкочян А.В. не допустил превышение предельного уровня дохода, установленного пунктом 4 статьи 346.13 НК РФ, и с 3 квартала 2007 года не утратил право на применение УСН.

В соответствии со ст. 108 НК РФ лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке. Лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Согласно ст. 109 НК РФ обстоятельством, исключающим ответственность за совершение налогового правонарушения, является отсутствие события правонарушения.

В действиях заявителя отсутствует состав правонарушения, предусмотренного ст. 122 НК РФ, в связи с чем, привлечение заявителя к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 2993646 руб. незаконно.

Представленные заявителем первичные документы приобщены к материалам дела в соответствии с п. 29 Постановления Пленума ВАС РФ № 5 от 28.02.2001 «О некоторых вопросах применения части первой НК РФ» суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих требований и возражений по акту выездной налоговой проверки, независимо от того, представлялись ли эти документы налогоплательщиком налоговому органу при проведении налоговой проверки.

Ссылки инспекции на материалы следственных органов не принимаются во внимание с учетом требований ст. 67, 68 АПК РФ.

В оспариваемом решении отсутствуют данные о материалах следственных действий.

Кроме того, документы следственных органов получены инспекцией за рамками проверки.

Таким образом, предъявленные требования подлежат частичному удовлетворению с учетом решения УФНС России по г. Москве, которым изменено решение ИФНС России № 14 по г. Москве и в данной части не нарушают права заявителя.

На основании ст. 13 ГК РФ, ст.ст. 108, 109, 137, 249, 251, НК РФ, и руководствуясь ст.ст. 4, 27, 29, 70, 167-169, 176, 189-201 АПК РФ арбитражный суд

РЕШИЛ:

Признать незаконным решение ИФНС России № 14 по г. Москве № 392 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» от 25.12.2009 ИП Жамкочян А.В. в редакции решения УФНС России по г. Москве от 24.02.2010 № 21-19/018493.

В остальной части – отказать.

Решение может быть обжаловано в сроки и порядке, предусмотренные ст. 181, 257, 259, 273, 276 АПК РФ.

Судья   Н.П. Чебурашкина

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка