АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА МОСКВЫ

РЕШЕНИЕ

от 12 ноября 2010 года  Дело N А40-87273/2010

Арбитражный суд г. Москвы в составе:

Председательствующего  Л.В. Ласкина

судей: единолично

при ведении протокола заседания  Л.В. Ласкиным

с участием:

заявителя: Малининой Н.В. по доверенности от 08.02.10 г., №323, паспорт от 29.10.01 г., код 782-006 Толокинникова О.М. по доверенности от 30.06.10 г. №2282, паспорт от 25.05.09 г., код 770-103,

заинтересованного лица: Семенова Р.В по доверенности от 10.03.10 № ИА 6208 уд. №1358,

от третьего лица: Трудовой Ю.В. по доверенности от 20.09.10 г. ООО «ЕвроТранс-Строй», паспорт от 02.10.02, код 772-00803.11.03 г., код 781-002; Кевченкова В.Е. по доверенности ООО «Дорснаб», от 15.06.10 г., удостоверение адвоката №2147; Харченко С.Ю. по распоряжению №358 от 10.11.09 г., генерального директора ОАО «Тосненское ДРСУ», паспорт от 19.08.09 г, Код 780-055; Телякова Д.М. по доверенности № 2 от 05.04.10 г., паспорт от 13.07.00, код 782-005, Конашенкова П.Н. по доверенности ООО «ЕвроТрансСтрой» от 20.09.10 г., паспорт от 03.11.03 г., код 781-002;

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ФГУ «Севзапуправтодор» к ФАС России о признании незаконным и отмене решения от 23.04.2010г. по делу № П-33/10

Третьи лица: ОАО «Тосненское ДРСУ», ООО «Дорснаб», ООО «ЕвроТрансСтрой»

У С Т А Н О В И Л:

Федеральное государственное учреждение Федеральное управление автомобильных дорог «Северо-запад» имени Н. В. Смирнова Федерального дорожного агентства (далее -ФГУ «Севзапуправтодор», заявитель, Учреждение) обратилось в арбитражный суд к Федеральной антимонопольной службе России (далее – ФАС России, заинтересованное лицо) с заявлением о признании недействительными решения Инспекции по осуществлении внеплановых проверок Федеральной антимонопольной службы по делу № П-33/10 от 23.04.2010 г., которым в действиях Единой комиссии ФГУ «Севзапуправтодор» были признаны нарушения ч.2 ст.9. ч.2 ст. 10, ч.4 ст.34, ч.2 ст. 12 Федерального закона от 21.07.2005г. № 94-ФЗ., ссылаясь, что ФАС России при вынесении обжалуемого решения неправильно истолкованы и применены нормы Федерального закона от 21.07.2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о размещении заказов) и применены нормы права, не подлежащие применению к рассматриваемому спору, при этом оспариваемым решением нарушаются права заявителя в сфере экономической деятельности.

Заинтересованное лицо  ФАС России,  возражая против заявленных требований, ссылается, что оспариваемое решение принято в соответствии с Законом о размещении заказов, участнику размещения заказа отказано в допуске к участию в аукционе в связи с несоблюдением условия документации аукциона, противоречащего требованиям указанного закона, в связи с чем жалоба правомерно удовлетворена.

Определением  Арбитражного  суда г. Москвы  от 23 августа 2010 г.  привлечены  к рассмотрению дела ООО «ЕвроТрансСтрой», ОАО «Тосненское ДРСУ», ООО «Дорснаб» в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора.

Третьи лица ООО «ЕвроТрансСтрой»,  ООО «Дорснаб»  в представленном отзыве и в судебном заседании указывают, что единая конкурсная комиссия ФГУ «Севзапуправтодор» при проведении аукциона действовала в соответствии с требованиями действующего законодательства, считают требования ФГУ «Севзапуправтодор» обоснованными и подлежащими удовлетворению.

ОАО «Тосненское ДРСУ»  просит  отказать  в  удовлетворении  заявления.

Выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела и оценив имеющиеся в деле доказательства в совокупности, арбитражный суд первой инстанции приходит к следующим выводам.

Как видно из материалов дела, 26 ноября 2009 года на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов ФГУ «Севзапуправтодор», являющееся государственным заказчиком, опубликовало извещение № 152 о проведении открытого аукциона на право заключения Государственного контракта на выполнение работ по содержанию действующей сети федеральных автомобильных дорог общего пользования федерального значения в 2010 - 2012 гг., Лоты №№ 1-14, а также документацию для проведения Аукциона. 01 декабря 2009 года на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов были опубликованы изменения извещения о проведении Аукциона и документации для проведения Аукциона.

18 декабря 2009 года единая конкурсная комиссия ФГУ «Севзапуправтодор» рассмотрела заявки на участие в Аукционе, представленные участниками размещения заказа. До окончания указанного в извещении о проведении открытого аукциона срока подачи заявок на участие в открытом аукционе на Аукцион по лоту № 1: Автомобильная дорога М-10 «Россия» от Москвы через Тверь, Новгород Печенгу до Санкт - Петербурга на участке км 593+600 - км 674+150 и Санкт-Петербургское южное полукольцо через Кировск, Мгу, Гатчину, Большую Ижору на участке км 88+030 - км 123+170, протяженностью 133,292 лин. км, Тосненский район, Ленинградская область, было представлено 3 (три) заявки от участников размещения заказа ОАО «Тосненское ДРСУ», ООО «Дорснаб», ООО «ЕвроТрансСтрой».

По результатам рассмотрения членами единой конкурсной комиссии заявок на участие в Аукционе было принято решение отказать в допуске к участию в Аукционе ОАО «Тосненское ДРСУ» за непредоставление документов, определенных подпунктом б пункта 3 части 2 статьи 35 Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, вып. 1.3.2. Документации для проведения открытого аукциона, а именно,  документов, подтверждающих соответствие ОАО «Тосненское ДРСУ» требованиям, установленным Федеральным законом от 24 июня 1998 г. N 89-ФЗ «Об отходах производства и потребления», Постановлением Правительства РФ от 26 августа 2006 г. № 524 «Об утверждении Положения о лицензировании деятельности по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке, размещению отходов I - IV класса опасности» (копий лицензии на осуществление деятельности по сбору, использованию обезвреживанию, транспортировке, размещению отходов I-IV класса опасности договора купли-продажи, мены, дарения или иной сделки об отчуждении отходов, иных документов).

ООО «Дорснаб», ООО «ЕвроТрансСтрой» были допущены к участию в аукционе, так как заявки, представленные вышеуказанными участниками размещения заказа, соответствовали требованиям, установленным документацией об открытом аукционе и участники размещения заказа соответствовали требованиям, установленным законодательством Российской Федерации о размещении заказа.

ОАО «Тосненское ДРСУ» обратилось в Федеральную антимонопольную службу с жалобой на действия ФГУ «Севзапуправтодор», единой конкурсной комиссии ФГУ «Севзапуправтодор». По мнению заявителя жалобы,  требования ФГУ «Севзапуправтодор» подтвердить соответствие Заявителя требованиям, установленным Федеральным законом от 24 июня 1998 г. N 89-ФЗ «Об отходах производства и потребления», Постановлением Правительства РФ от 26 августа 2006 г. N524 «Об утверждении Положения о лицензировании деятельности по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке, размещению отходов I-IV класса опасности, являются прямо противоречащими ч.2 ст.35 Федерального закона № 94-ФЗ.

На основании указанного обращения Инспекцией ФАС России возбуждено и рассмотрено дело от 23.04.2010 по делу № П-33/10 о нарушении законодательства о размещении заказов.

В результате рассмотрения жалобы ОАО «Тосненское ДРСУ»  23 апреля 2010 года Инспекция вынесла решение по делу № П-33/10 о признании жалобы заявителя обоснованной, признании в действиях ФГУ «Севзапуправтодор» нарушения части 8 статьи 9, части 4 статьи 34, части 2 статьи 10 Федерального закона № 94-ФЗ, в действиях Аукционной комиссии ФГУ «Севзапуправтодор» - нарушения части 2 статьи 12 Федерального закона № 94-ФЗ, о передаче соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России материалы дела по пунктам 3 и 4 мотивировочной части решения для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, о направлении материалов дела правоохранительные органы для рассмотрения в пределах компетенции.

В связи с тем, что государственный контракт заключен, предписание об устранении нарушений Закона о размещении заказов Федеральному государственному учреждению «Федеральное управление автомобильных дорог «Северо-Запад» имени Н.В.Смирнова Федерального дорожного агентства» не выдавалось.

Не согласившись с решением о признании в его действиях нарушения Закона о размещении заказов, заявитель оспорил его по настоящему делу.

Арбитражный суд первой инстанции полагает, что указанное решение ФАС России соответствует Закону о размещении заказов, в связи с чем заявленное требование о его признании недействительным не подлежит удовлетворению в силу ст.ст.198-201 АПК РФ по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 447 ГК РФ договор может быть заключен путем проведения торгов. Договор заключается с лицом, выигравшим торги. В случаях, указанных в ГК РФ или ином законе, договоры о продаже вещи или имущественного права могут быть заключены только путем проведения торгов.

В силу ч.2 ст.1 Закона о размещении заказов в случаях размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд договор заключается в порядке, предусмотренном данным законом.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Спорные правоотношения возникли в связи с размещением государственного заказа, в связи с чем применению к ним подлежат нормы Федерального закона от 21.07.2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

Положениями ч.ч.1, 2, 4 ст.57 Закона о размещении заказов установлено, что любой участник размещения заказа вправе обжаловать действия (бездействие) заказчика уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ или оказание услуг для федеральных нужд, путем направления письменной жалобы в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти в любое время размещения заказа, но не позднее чем через десять дней со дня подписания протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, со дня проведения аукциона или со дня рассмотрения и оценки котировочных заявок.

Согласно ст.17 и главе 8 Закона о размещении заказов на федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов, возложена обязанность по рассмотрению жалоб на действия, (бездействие) заказчика, при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд.

В соответствии с пунктом 1 постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 №94 ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, осуществляемых Федеральной службой по оборонному заказу в соответствии с указом Президента Российской Федерации.

В соответствии с приказом ФАС России от 28.04.2006 № 117 создана Комиссия по контролю в сфере размещения заказов. На комиссию ФАС России возложены обязанности по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Согласно положениям, содержащимся в статье 17 и главе 8 Закона о размещении заказов на федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов, возложена обязанность по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд.

В соответствии с п.8 ст.17 Закона о размещении заказов в результате проведения установленных частью 1 указанной статьи проверок нарушения заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссией законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов уполномоченный орган (ФАС России) вправе выдать заказчику, уполномоченному органу, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, в результате действий (бездействия) которых были нарушены права и законные интересы участников размещения заказа, обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании торгов.

Порядок рассмотрения дел о нарушении законодательства о размещении заказов установлен статьей 17 и главой 8 Закона о размещении заказов.

Таким образом, оспариваемое решение от 23 апреля 2010 года по делу № П-33/10 принято ФАС России в соответствии с полномочиями, предусмотренными Законом о размещении заказов в рамках компетенции органа, уполномоченного на осуществление контроля в сфере размещения заказов, и является ненормативным актом государственного органа, который подлежит рассмотрению в порядке ст.ст. 197-201 АПК РФ.

При размещении заказа путем проведения конкурса, аукциона заказчиком, уполномоченным органом создается конкурсная, аукционная или котировочная комиссия (ч.1 ст.7 Закона о размещении заказов). В силу п.1 ст.36 Закона аукционная комиссия рассматривает заявки на участие в аукционе на соответствие требованиям, установленным документацией об аукционе, и соответствие участников размещения заказа требованиям, установленным в соответствии со статьей 11 Закона.

В соответствии с п.3 ст.36 Закона на основании результатов рассмотрения заявок на участие в аукционе аукционной комиссией принимается решение о допуске к участию в аукционе участника размещения заказа и о признании участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в аукционе, участником аукциона, или об отказе в допуске такого участника размещения заказа к участию в аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены статьей 12 настоящего Федерального закона, а также оформляется протокол рассмотрения заявок на участие в аукционе.

Протокол должен содержать сведения об участниках размещения заказа, подавших заявки на участие в аукционе, решение о допуске участника размещения заказа к участию в аукционе и о признании его участником аукциона или об отказе в допуске участника размещения заказа к участию в аукционе с обоснованием такого решения.

На основании приведенных норм закона государственным органом – заявителем по настоящему делу сформирована комиссия аукциона, решение которой, оформленное протоколом рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе было предметом рассмотрения при вынесении оспариваемого решения ФАС России.

Частью 1 статьи 34 Закона о размещении заказов установлено, что документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

Согласно пункту 1 части 4 статьи 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе должна содержать требования к содержанию, составу оформлению и форме заявки на участие в аукционе, в том числе заявки, подаваемой в форме электронного документа, и инструкцию по ее заполнению.

Материалами дела подтверждается, что подпунктом 1.3.2 пункта 1.3 документы или копии документов, подтверждающие соответствие участника размещения заказа установленным требованиям и условиям допуска к участию в аукционе» раздела 1 «Требования к содержанию и форме заявки на участие в аукционе» разработанной заказчиком документации об аукционе следует, что заявка на участие в Аукционе должна содержать копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованию установленному подпунктом 1 пункта 12.1 настоящей документации в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены требования к лицам, осуществляющим выполнение работ, которые являются предметом аукциона.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе от 18.12.2009 № 221/2-А ОАО «Тосненское ДРСУ» отказано в допуске к участию в аукционе в связи с тем, что заявка ОАО «Тосненское ДРСУ» не соответствует требованиям документации об аукционе, а именно,  ОАО «Тосненское ДРСУ» в заявке на участие в аукционе не представило копии лицензии на осуществление деятельности по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке, размещению отходов I-IV класса опасности, договоров купли-продажи, мены, дарения или иной сделки об отчуждении отходов, иных документов.

Арбитражный суд первой инстанции полагает, что отказ Единой комиссии заявителю в допуске к участию в аукционе не соответствует части 2 статьи 12 Закона о размещении заказов, в связи с чем выводы антимонопольного органа о наличии в его действиях нарушения, в том числе предусмотренного частью 2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, при этом исходит из следующего.

Подпунктом 1 пункта 12.1 раздела 12 «Требования к участникам размещения заказа» документации об аукционе к участнику размещения заказа установлены обязательные требования, в том числе требование о соответствие участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим выполнение работ, являющихся предметом аукциона.

Между тем частью 3 статьи 36 Закона установлено, что на основании результатов рассмотрения заявок на участие в аукционе аукционной комиссией принимается решение о допуске к участию в аукционе участника размещения заказа и о признании участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в аукционе, участником аукциона, или об отказе в допуске такого участника к размещению заказа к участию в аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены статьей 12 Закона, а также оформляется протокол рассмотрения заявок на участие в аукционе, который должен содержать сведения об участниках размещения заказа, подавших заявки на участие в аукционе, решение о допуске участника размещения заказа к участию в аукционе и признании его участником аукциона или об отказе в допуске участника размещения заказа к участию в аукционе с обоснованием такого решения и с указанием положений указанного Закона о размещении заказов, которым не соответствует участник размещения заказа, положений документации об аукционе, которым не соответствует заявка на участие в аукционе этого участника размещения заказа, положений такой заявки на участие в аукционе, которые не соответствуют требованиям документации об аукционе, сведения о решении каждого члена аукционной комиссии о допуске участника размещения заказа к участию в аукционе или об отказе ему в допуске к участию в аукционе.

Частью 1 статьи 12 Закона о размещении заказов установлен исчерпывающий перечень оснований для отказа в допуске участнику размещения заказа на основании результатов рассмотрения заявок на участие в аукционе.

В соответствии с частью 2 статьи 12 Закона о размещении заказов, отказ в допуске к участию в торгах по иным основаниям, кроме указанных в части 1 статьи 12 Закона о размещении заказов случаев, не допускается.

Документация об аукционе ФГУ «Севзапуправтодор» не содержит указание на необходимость предоставления участниками размещения заказа в составе заявки на участие в аукционе конкретных видов лицензий на осуществление деятельности, относящихся к предмету Государственного контракта.

В соответствии с требованиями статьи 22 Федерального закона от 30 марта 1999 г. № 52-ФЗ «О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения» и статьи 9 Федерального закона от 24 июня 1998 г. № 89-ФЗ «Об отходах производства и потребления» лицензирование деятельности по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортированию, размещению отходов осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 8 августа 2001 года N 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности».

Согласно  требованиям  части 74 статьи 17 Федерального закона от 8 августа 2001 года № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» деятельность по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке, размещению отходов I-IV класса опасности подлежит лицензированию.

В силу  раздела  IV «Классификация работ по содержанию автомобильных дорог» Классификации работ по капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог общего пользования и искусственных сооружений на них, утвержденной Приказом Минтранса РФ от 12 ноября 2007 г. N160, в состав работ по содержанию входят работы по сбору, транспортировке и захоронению отходов производства и потребления, а именно:

1) по полосе отвода, земляному полотну и системе водоотвода: