АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА МОСКВЫ
РЕШЕНИЕ
от 17 ноября 2010 года Дело N А40-91974/2010
Арбитражный суд в составе:
Председательствующего судьи Паршуковой О.Ю.
судей: единолично
при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Мазманян К.Г.
с участием: от заявителя – Блюдина Л.В. доверенность от 12.05.2010 г. б/н, Строкин В.А. доверенность от 17.07.2010 г., Аксаков Ю.В. доверенность от 16.08.2010 г. б/н
от ответчика – Шишов Д.А. доверенность от 02.12.2009 г. № 05-24/09-027д, удостоверение УР № 402129
Рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению ОАО «АРЗ-3»
к ответчику - ИФНС России № 3 по г. Москве
о признании недействительным решения № 12-28/16 от 30.04.2010 г.
УСТАНОВИЛ:
ОАО «АРЗ-3» (заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ИФНС России № 3 по г. Москве (ответчик, Инспекция) о признании недействительным решения: № 12-28/16 от 30.04.2010 г. «О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения».
Заявитель заявленные требования поддержал, по основаниям, изложенным в заявлении.
Ответчик заявленные требования не признал, возразил по основаниям, изложенным в оспариваемом решении (т. 1 л.д. 40-72), отзыве (т. 5 л.д. 17-24).
Исследовав доказательства, имеющиеся в материалах дела, заслушав мнение представителей сторон, суд считает заявленные требования ОАО «АРЗ-3» подлежащими частичному удовлетворению по следующим основаниям. Заявителем на обозрение суда представлены подлинные документы, копии которых приобщены к материалам дела согласно описи суда.
Как следует из материалов дела, в период с 10.03.2009 г. по 10.11.2009 г. ИФНС России № 3 по г. Москве проведена выездная налоговая проверка была проведена выездная налоговая проверка по правильности исчисления и своевременной уплаты ОАО «АРЗ-3» всех налогов за период с 01 января 2006г. по 31 декабря 2007г.
По результатам указанной выездной проверки был составлен акт №12-24/165 от 09 декабря 2009г., который был получен Обществом 09 декабря 2009 года.
В соответствии с п.6 ст. 100 НК РФ Обществом, в установленный законом срок были представлены возражения по акту, рассмотрение которых состоялось 31.12.2009г., в результате чего был составлен протокол.
20.01.2010 года налоговым органом принято решение №12-26/3 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля «с целью получения налоговым органом дополнительных доказательств, истребования дополнительных документов, допроса свидетелей и проведения экспертизы».
По итогам рассмотрения материалов выездной и дополнительных проверок, 30.04.2010г. налоговым органом принято решение № 12-28/16 «О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения», в соответствии с которым Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, ст. 123 НК РФ в виде штрафа в общей сумме 800 105 руб.; Обществу отказано в привлечении к налоговой ответственности на основании п. 1 ст. 123 НК РФ в связи с неуплатой налога на добавленную стоимость за 2006 год, март 2007 г.; начислены пени по состоянию на 30.04.2010 г. в общей сумме 6 571 673 руб.; предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость, ЕСН, ОПС, НДФЛ в общей сумме 15 634 694 руб.; уплатить штрафы, пени; решено восстановить не правомерно предъявленный к возмещению из бюджета налог на добавленную стоимость за июнь 2006 года в сумме 502 771 руб.; уменьшить убытки, заявленные в налоговой декларации по налогу на прибыль в размере 18 108 045 руб.; внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.
Указанное решение ИФНС № 3 по г. Москве обжаловано налогоплательщиком в УФНС России по г. Москве.
Решением УФНС России по г. Москве № 21-19/067344 решение ИФНС России № 3 по г. Москве № 12-28/16 от 30.04.2010 г. оставлено без изменения, апелляционная жалоба заявителя без удовлетворения.
В решении налоговым указано на необходимость исключения суммы 2 089 144 руб. из предъявленных ОАО «АРЗ-3» в марте 2006 г. сумм НДС к вычету, оплаченных ООО «Концерн Русатомэнергострой» по договору подряда № РУС-АРЗ3/4-04 от 03.09.2004 г. платежными поручениями № 245 и № 246 от 16.03.2006 г.
В договоре подряда РУС-АРЗЗ/4-04 от 03.09.2004 г. исполнителю ООО «Концерн Русатомэнергострой» не указано выполнить работу лично, таким образом, в силу п.1 ст. 706 ГК РФ ООО «Концерн Русатомэнергострой» было вправе выполнять работы указанные в договоре с ОАО «АРЗ-3» с помощью привлеченных третьих лиц, а заключение ООО «Концерн Русатомэнергострой» договора субподряда с ООО «Стройситех» не противоречит действующему законодательству РФ.
Ссылка ИФНС России № 3 но г. Москве на показания Громова А.А. о выполнении строительных работ силами ООО «Концерн Русатомэнергострой» должны быть оценены в совокупности с показаниями Агранат Г.М., Скриницы С.Б. и Крюкова В.И. являвшимися Генеральными директорами ООО «Концерн Русатомэнергострой» - исполнителя по договорам подряда с ОАО «АРЗ-3» в 2006 -2008 г.г., которые показали, что работы по договору подряда с ОАО «АРЗ-3» производились как силами Концерна, так и с помощью привлеченных юридических лиц.
Громов А.А. являясь Генеральным директором Заказчика - ОАО «АРЗ-3» не мог знать о выполнении ООО «Концерн Русатомэнергострой» части работ с помощью привлечения иных юридических лиц, так как не вступал в какие-либо отношения с субподрядчиками, а все акты выполненных работ он подписывал непосредственно с ООО «Концерн Русатомэнергострой».
Полученные от ОАО «АРЗ-3» по вышеуказанным данным суммы ООО «Концерн Русатомзнергострой» перечислило ООО «Стройситех», при том, что работы по договору подряда РУС-АРЗЗ/4-04 от 03.09.2004 г. ООО «Концерн Русатомэнергострой» производило самостоятельно, без участия ООО «Стройситех».
По запросу ОАО АРЗ-3» от 04.05.2010г. ООО «Концерн Русатомэнергострой» письмом от 15.07.2010г. сообщено, налоговые отчисления в бюджет по договору № РУС-АРЗЗ/4-04 от 03.09.2004 г. проверены ИФНС России по г. Балашиха в рамках налоговой проверки ООО «Концерн Русатомэнергострой» за 2004-2006 г.г., каких-либо налоговых нарушений в деятельности Концерна в отношениях с ОАО «АРЗ-3» не выявлено, и в подтверждение представлена копия решения ИФНС России по г. Балашиха Московской Области.
Утверждение налогового органа о том, что денежные средства в размере 2 089 144 руб. перечислены ОАО «АРЗ-3» - ООО «Стройситех» через ООО «Концерн Русатомэнергострой» является предположением, построенным на том, что подобная сумма на следующий день была перечислена ООО «Концерн Русатомэнергострой» - ООО «Стройситех».
Заявитель указывает на то, что ООО «Концерн Русатомэнергострой» не является его дочерним образованием и ОАО «АРЗ-3» не имело возможности и юридических оснований давать Концерну какие- либо указания, обязательные для исполнения, не имело возможности вмешиваться в хозяйственную деятельность Концерна и отслеживать дальнейшее использование перечисленных Концерну за выполненные по договору денежные средства.
Субъекты гражданских правоотношений вправе распоряжаться своим имуществом, денежными средствами по своему усмотрению.
Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 16.10.2003 г. №329-0, принятом по заявлению о проверке конституционности положений абзаца первого пункта 4 статьи 176 Налогового кодекса Российской Федерации, признал, что истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод о том, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 НК, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие «добросовестные налогоплательщики» как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.
Таким образом, доводы налогового органа о том, что Концерном перечислен ООО «Стройситех» именно денежные средства ОАО «АРЗ-3» являются, по мнению суда, несостоятельными.
Налоговым органом в решение указано на то, что ОАО «АРЗ-3» и ООО «Концерн Русатомэнергострой» являются взаимозависимыми лицами. Данную взаимозависимость налоговый орган объясняет тем, что ОАО «АРЗ-3» владеет 19 % доли Концерна; Морозова Н.А. одновременно присутствует в качестве члена Совета директоров ОАО «АРЗ-3» и руководителя ЗАО «Инвестиционная компания Зеленый мыс», являющегося владельцем 16,72 % доли в ООО «Концерн Русатомэнергострой»; Лещева Т.А. исполняет обязанности финансового директора ОАО «АРЗ-3» и, по справке о доходах 2 НДФЛ является получателем доходов в ООО «Концерн Русатомэнергострой».
В соответствии с п. 1 ст. 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно: одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная для такого участия составляет более 20 процентов; одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению; лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.
Из материалов дела следует, что доля ОАО «АРЗ-3» в ООО «Концерн «Русатомэнергострой», согласно Устава Концерна составляет 19%, что меньше 20 % и согласно п.п. 1 п.1 ст. 20 НК РФ: не образует признака взаимозависимости. Данный факт подтверждается также выпиской из ЕГРЮЛ на 09.12.2009 г. Заявитель пояснил суду, что в первоначально представленной ОАО «АРЗ-3» проверяющему органу справке о количестве долей ОАО «АРЗ-3» в размере 30,43% была допущена опечатка.
В решении налогового органа не указано, в чьем подчинении находятся Лещева Т.А. и Морозова Н.А. и какие именно лица, находятся с ними в отношении родства и подчинения по смыслу п. 2 и п.3 ст. 20 НК РФ.
Суд считает, что указанное ответчиком совмещение трудовых обязанностей Морозовой Н.А. в ЗАО «Инвестиционная компания Зеленый мыс» и ее членство в Совете директоров ОАО «АРЗ-3», а также совмещение Лещевой Т.А. должности финансового директора в ОАО «АРЗ-3» и получение дохода в ООО «Концерн Русатомэнергострой» - не образуют признаков взаимозависимости указанных юридических лиц согласно требований ст. 20 НК РФ.
Налоговым органом в решении установлено, что перечисленные выше суммы приняты по книге покупок в январе 2006 г., а по счет – фактуре от № 38/2006 с этими же платежными поручениями № 245 и № 246 сумма НДС (18%) в размере 2 193 330,51 руб. была принята к вычету в марте 2006 г.
Ссылка налогового органа на отражение оплаченных платежными поручениями № 245 и № 246 от 16.03.2006 г. и проведенных по счету-фактуре №38/2006 г. от 31.03.2006 г. операций в книге покупок за январь 2006 г. не соответствует действительности.
Счет-фактура 38/2006 г. от 31.03.2006 г. принят к вычету в марте 2006 г., что подтверждается книгой покупок за март 2006 г.
Исключение налогового вычета по налогу на добавленную стоимость за декабрь 2006 года, март, июнь, август, сентябрь 2007 года по совершенным операциям по реализации долей в уставном капитале и акций, за декабрь 206 года и август 2007 года по ремонтным работам по Большой Декабрьской, д. 3, стр. 1, основано на утверждении налогового органа о нарушениях налогоплательщиком правил ведения раздельного учета.
Заявитель пояснил, что операции по реализации долей в уставном капитале и акций в 2006 – 2007 г. учтены Обществом по дебету счета 91 и НДС к вычету не предъявлялся, что подтверждается журналом хозяйственных операций за 01.12.2006 – 31.12.2006 г. по дебету счета 91, журналом хозяйственных операций за 01.12.2007 – 31.12.2007 г. по дебету счета 91).
В решении налогового органа указано, что часть ремонтных работ по адресу г. Москва, Большая Декабрьская, д.3, стр.1 и стр.2 относилась к общехозяйственным расходам, так как была связана с ремонтом офисных помещений ОАО «АРЗ-3» в здании по адресу г. Москва, Большая Декабрьская, д.3, строения 1 , а часть работ была связана с ремонтом помещений по адресу г. Москва, Большая Декабрьская, д.3, стр.2 сданных в аренду. Налоговый орган признал правомерными вычеты по строению 2, а вычеты по первому строению признал неправомерными.
Однако по представленным Обществом журналам хозяйственных операций на дебете 26 счета «Общехозяйственные расходы» ОАО «АРЗ-3» отражало только хозяйственные операции, не облагаемые НДС: начисление заработной платы сотрудникам, отчисления в фонды, амортизация ОС, расходы по аренде помещений, полученных от хозяйств Рузского района, не облагаемых НДС в связи с уплатой хозяйствами Единого сельхозналога. (Журналы хозяйственных операций по дебету 26 счета за 2006, 2007 г.г.)
Произведенные ООО «Концерна Русатомэнергострой» и оплаченные ОАО «АРЗ-3» ремонтные работы по адресу Б. Декабрьская, д.3, строения 1 и 2 отражены по дебету 60.1 счету как расчеты с подрядчиками в Журналах хозяйственных операций по дебету 60.1 счета за 2006, 2007 г.г., а не по 26 счету, как указывает налоговый орган.
Суд считает применение налоговым органом разделения затрат по ремонту на «офисные» и «сданные в аренду помещения» неправомерным.
В представленных Обществом в ИФНС № 3 г. Москвы 05.02.2010 г. документах, переданы все договоры аренды за 2006 г. на помещения, расположенные в здание по ул. Большой Декабрьская, д.3, строение 1 и строение 2: Договор аренды № АР-АМВ/4/06 от 24.08.06 г.; Договор аренды № АР-ОС/7/06 от 05.09.06 г.; Договор аренды № АР-СЛ/4/05 от 12.10.05 г.; Договор аренды № АР-ИП/1/05 от 20.04.05 г.; Договор аренды № АР-АВ/5/06 от 20.09.06 г.; Договор аренды №АРЗ-ТУЧ/2/06 от 01.05.06 г.; Договор аренды №АР-РА/01/06 от 01.02.06 г.; Договор аренды № АР-РА/2/06 от 01.05.06 г.; Договор аренды № АР-РМ/3/06 от 01.05.06 г.; Договор аренды № АРЗ-ТЦ/6/06 от 22.10.06 г.; Договор аренды № АРЗ-ВЗ/12/05 от 27.12.05 г.; Договор аренды № АР-РМ/1/05 от 01.03.05 г.; Договор аренды № АР-АБ/02/05 от 01.09.05 г. с 01.09.06 г. новый договор № АР-АБ/3/06 на тех же условиях; Договор аренды № АР-БД/1/05 от 28.04.05 г.; Договор аренды № АРЗ-РУЗ/1/06 от 10.01.06 г.; Договор аренды № АРЗ-ТЦ/8/06 от 18.09.06 г.; Договор аренды № АРЗ-ТУЧ/12/05 от 27.12.05 г.; Договор аренды № АРЗ-ТЦ/7/0906 от 22.10.06 г.; Договор аренды № АР-ВМ/4/06 от 11.09.06 г.; Договор аренды № ФС-1 от 10.05.2000 г.; Договор аренды № АР-СЛ/5/06 от 30.01.06 г.; Договор аренды № АР-ФСС/36/06 от 09.10.06 г.; Договор аренды № АР-ЭН/1/05 от 22.03.05 г. с 13.03.06 г. новый договор № АР-ЭН/2/06 на тех же условиях; Договор аренды № АР-ОР/1/05 от 22,03,05 с 13,03,06 новый договор № АР-ОР/2/06 от 13.03.06 г. на тех же условиях и за 2007г. по ул. Большой Декабрьская, д.3, строение 1 и строение 2: Договор аренды № АР-СЛ/8/07 от 27.07.07 г.; Договор аренды № АР-АМВ/4/06 от 24.08.06 г.; Договор аренды № АР-ОС/7/06 от 05.09.06 г.; Договор аренды № АР-АВ/6/07 от 20.12.07 г.; Договор аренды № АРЗ-ТУЧ/3/07 от 01.01.07 г.; Договор аренды № АРЗ-ВЗ/2/07 от 01.02.07 г.; Договор аренды № АРЗ-РМ/4/07 от 02.05.07 г.; Договор аренды №АР-РА/01/06 от 01.02.06 г.; Договор аренды № АР-РА/4/07 от 01.11.07 г.; Договор аренды № АР-РА/3/07 от 02.05.07 г.; Договор аренды № АР-АБ/2/07 от 22.08.07 г.; Договор аренды № АР-БД/1/05 от 28.04.05 г.; Договор аренды № АР-СР/1/07 от 14.05.07 г.; Договор аренды № АРЗ-ТЦ/7/0906 от 22.10.2006 г. новый договор № АРЗ-ТЦ/7/07 от 17,10,07 на тех же условиях; Договор аренды № Р-РзМ/1/07 от 02.05.07 г.; Договор аренды № АР-ВМ/4/06 от 11.09.06 г.; Договор аренды № АР-ВМ/5/07 от 02.07.07 г.; Договор аренды № ФС-1 от 18.07.2000 г.; Договор аренды № АР-СЛ/5/06 от 30.01.06 г.; Договор аренды № АР-ФСС/36/06 от 09.10.06 г.; Договор аренды № АР-СЛ/6/07 от 01.02.07 г.; Договор аренды № АР-СВИ/1/07 от 13.12.06 г.; Договор аренды № АР-ЭН/3/07 от 12.03.07 г.
Налоговым органом признан законным вычет по НДС по работам, произведенным по 2 строению, и признан не законным вычет по НДС по работам, произведенным по 1 строению.
Однако, как видно из представленных выше перечней договоров аренды в 2006г: - в здании по ул. Большой Декабрьская, д.3, строение 1 сдано в аренду: 11 944,31 кв.м. - в здании по ул. Большой Декабрьская, д.3, строение 2 сдано в аренду: 2 218,42 кв.м В 2007г.: - в здании по ул. Большой Декабрьская, д.3, строение 1 сдано в аренду: 11 636,56 кв.м - в здании по ул. Большой Декабрьская, д.3, строение 2 сдано в аренду: 2 246,63 кв.м.
Общая площадь помещений, расположенных в здание по ул. Большая Декабрьская, д.3, строение 1 составляет 12004,0 кв.м., что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права 77АЖ 568664, выданным 12.08.2008г. управлением Федеральной регистрационной службы по Москве. Общая площадь помещений, расположенных в здание по ул. Большой Декабрьская, д.3, строение 2 составляет 2271,5 кв.м., что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права 77АЖ 567981, выданным 12.08.2008г. управлением Федеральной регистрационной службы по Москве
Таким образом, доля сдаваемых в аренду помещений составляла в 2006г.: - в здании по ул. Большой Декабрьская, д.3, строение 1: 11 944,31 кв.м. х 100% / 12004,0 кв.м. = 99,5% - в здании по ул. Большой Декабрьская, д.3, строение 2: 2 218,42 кв.м. х 100% / 2271,5 кв.м. = 97,6%
В 2007г.: - в здании по ул. Большой Декабрьская, д.3, строение 1: 11 636,56 кв.м х 100% / 12004,0 кв.м. = 96,9% - в здании по ул. Большой Декабрьская, д.3, строение 2: 2 246,63 кв.м. х 100% / 2271,5 кв.м. = 98,9%
Кроме того, ремонт в здании по ул. Большая Декабрьская, д.3, строение 1 осуществлялся только в помещениях, сдаваемых в аренду и не осуществлялся в помещениях, используемых для собственных нужд.
Заявитель пояснил, что ремонтные работы осуществлялись с НДС. Арендная плата арендаторами, уплачивалась также с НДС.
В письме Минфина РФ от 11.01.2007г. № 03-07-15/02 указано, что по товарам, работам, услугам, используемым исключительно для осуществления операций, облагаемых НДС на основании абз.3 п.4 ст.170 НК РФ данные суммы принимаются к вычету в соответствии со ст. 172 НК РФ независимо от наличия указанного раздельного учета.
Как видно из расчета, в строении № 1 не сданная в аренду площадь помещений по отношению к общей площади здания составляет менее 5 % (100-99,5 = 0,5% в 2006г. и 100-96,9 = 3,1% в 2007г.).
Соответственно затраты на ремонт не сданных в аренду помещений не могут превышать 5 %, от общих затрат на ремонт здания №1.
Таким образом, ремонтные работы (с НДС) осуществлялись исключительно для ремонта помещений, сдаваемых в аренду; арендная плата арендаторами, занимающими отремонтированные помещения (в здании по ул. Большой Декабрьской, д.3, строение 1) оплачивалась также с НДС; не сданная в аренду площадь помещений по отношению к общей площади здания составляет менее 5 %., соответственно затраты на ремонт помещений занимаемых ОАО «АРЗ-3» не могут превышать 5 % от общих затрат на ремонт строения №1.
Соответственно ремонтные работы использовались исключительно для осуществления операций, облагаемых НДС: исключительно для нужд арендаторов оплачивающих аренду так-же с НДС, а расходы на ремонт канализации и другие общие для всех арендаторов работы, приходящиеся на долю не сданных в аренду помещений составляют менее 5 %.
Таким образом, суд считает, что к правоотношениям, связанным с ремонтом здания по ул. Большая Декабрьская, д.3, строение 1, должен применяться абз.3 п.4 ст.170 и ст. 172, независимо от наличия либо отсутствия раздельного налогового учета по НДС.
Налоговым органом сделан вывод о неправомерности предъявленного к возмещению из бюджета налога на добавленную стоимость за июнь 2006г. в сумме 502 771 руб.
Однако сведения и доказательства, в т.ч. ссылки на первичные бухгалтерские документы, позволяющие установить факт неправомерности предъявленного к возмещению налога на добавленную стоимость за июнь 2006г. в сумме 502 771 руб., налоговым органом не указаны.
В соответствии с оспариваемым решением налоговым органом начислена недоимка по налогу на добавленную стоимость по договорам подряда ОАО «АРЗ-3» с ООО «Стройситех» и ООО «Элитстрой».
По ООО «Стройситех» налоговым органом не принята сумма НДС в размере 5 170 875 руб. по договору подряда №11-05 от 25.08.05 года и счетам-фактурам, принятым к вычету в 2006-2007 г.г.
По ООО «ЭлитСтрой» по договору подряда №ЭС/АРЗ/1/07 от 12.11.07г. и счету-фактуре № 05/12 от 14.12.2007 г. на сумму НДС – 154 830 руб.
