АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА МОСКВЫ

РЕШЕНИЕ

от 19 сентября 2011 года  Дело N А40-57989/2011

Резолютивная часть решения объявлена 14 сентября 2011 года

Полный текст решения изготовлен 19 сентября 2011 года

Арбитражный суд в составе:

Председательствующего  судьи Паршуковой О.Ю.

судей: единолично

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Абакумовой Е.О.

с участием: от заявителя – Морохина М.П., паспорт 45 09 853487 от 19.02.2009 г., дов. б/н от 01.08.2011 г.

от ответчика –  Горягин А.В., удост. № УР 508051, дов. № б/н от 29.11.2010г.

Рассмотрел  в судебном заседании дело по заявлению ООО «Марин Гарденс»  (ОГРН 1037702003041, адрес местонахождения: 119146, г. Москва, Проспект Комсомольский, д. 11)

к ответчику  ИФНС России № 2 по г. Москве

о признании недействительными Решений

УСТАНОВИЛ:

ООО «Марин Гарденс» (заявитель, Академия) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением (с учетом уточнения предмета иска,  в порядке ст. 49 АПК РФ) к ИФНС России № 2 по г. Москве (ответчик, Инспекция) о признании незаконными: решения от 18.02.2011 г. «Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения»  в части предложения уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС за 3 квартал 2007 года в сумме 23 781 929 руб., внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета; решения от 18.02.2011 г. № 6 «Об отказе в возмещении полностью суммы НДС, заявленной к возмещению».

Заявитель заявленные требования поддержал, по основаниям, изложенным в заявлении.

Ответчик заявленные требования не признал, возразил по основаниям, изложенным в оспариваемых решениях, отзыве.

Исследовав доказательства, имеющиеся в материалах дела, заслушав мнение представителей сторон, суд считает заявленные требования ООО «Марин Гарденс» подлежащими удовлетворению.

Как следует из материалов дела, ООО «Марин Гарденс» представило в ИФНС № 2 по г. Москве уточненную налоговую декларацию по НДС за период 3 квартала 2007 г. на сумму 23 781 929.00 руб. Одновременно в Инспекцию были направлены подтверждающие документы.

По результатам проведенной камеральной налоговой проверки Инспекцией приняты:

- решение № 2 от 18.02.2011 г. «Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» (т. 10 л.д. 36-56).

- решение № 6 от 18.02.2011 г. «Об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению».

Решение от 18.02.2011 г. «Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» оспаривается заявителем в части предложения уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС за 3 квартал 2007 года в сумме 23 781 929 руб., внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета. Решение № 6 от 18.02.2011 г. «Об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению» оспаривается в полном объеме.

Заявитель 01.03.2011 г. обратился с апелляционной жалобой в УФНС России по г. Москве на решение ИФНС от 18.02.2011 г. № 2. Решением УФНС по апелляционной жалобе налогоплательщика №21-19/043288 от 03.05.2011 г. решение Инспекции признано обоснованным, апелляционная жалоба налогоплательщика оставлена без удовлетворения.

Как усматривается из материалов дела, ООО «Марин Гарденс» осуществляет деятельность по проектированию и строительству многофункционального комплекса «Океанариум», расположенного по адресу: г. Москва, ул. Братьев Фонченко (территория Поклонной горы) на земельном участке площадью 40 185 кв.м. согласно договорa №М-07-026287 от 12.04.2004 г., предоставленного заявителю на условиях аренды для строительства и эксплуатации комплекса Океанариум сроком 49 лет, согласно Постановления Правительства Москвы от 21 мая 2002 г. № 369-ПП «О строительстве океанариума» (в редакции постановлений Правительства Москвы от 30.09.2003 г. № 810-ПП, от 01.03.2005 г. № 104-ПП, от 25.08.2009 г.№817-ПП). Срок строительства: согласно Постановления №817-ПП от 25.08.2009 г. до 31 декабря 2013 года.

28 июня 2010 г. заявитель направил в ИФНС № 2 по городу Москве уточненные налоговые декларации за период 3 квартала 2007 г. в сумме 23 781 929.00 руб.

С 01 января 2006 года в результате изменений внесенных в ст.ст.171, 172 НК РФ ФЗ от 22.07.2005 г. № 119-ФЗ, суммы НДС по капитальным вложениям принимаются к вычету в общем порядке: на основании счетов-фактур и актов выполненных работ.

Договоры по сделкам, счета-фактуры, выставленные в адрес ООО «Марин Гарденс», платежные документы и акты сдачи-приемки выполненных работ (оказанных услуг) представлены в ИФНС №2.

Основной вычет по НДС, заявленный в уточненной декларации ООО «Марин Гарденс» за 3 квартал 2007 г. сложился за счет суммы налога, предъявленной подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении капитального строительства - 100 % - 23 781 929.00 руб.

ООО «Марин Гарденс» и ООО «ИФСК «АРКС» заключили договор генерального подряда № 2 от 01.06.2005 г. на выполнение работ по рекультивации свалки и договор № 3 от 22.05.2006 г. по строительству 1-го пускового комплекса Океанариум по адресу: ул. Братьев Фонченко.

Таким образом, для получения налогового вычета необходима совокупность следующих условий: наличие документов, подтверждающих фактическую уплату НДС (до принятия ФЗ от 22.07.2005 г. № 119-ФЗ), счетов- фактур и соответствующих первичных документов, принятие указанных товаров (работ, услуг) на учет, а также соответствие выставленных счетов-фактур требованиям пунктов 5, 6 ст. 169 НК РФ.

По общему правилу, установленному пунктом 1 статьи 172 НК РФ (в редакции Федерального закона от 22.07.2005 г. № 119-ФЗ), вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих  первичных документов. Пунктом 1 статьи 172 НК РФ (в редакции Федерального закона от 29.12.2005 1 г. №166-ФЗ) была предусмотрена также необходимость представления документов, подтверждающих факт уплаты налога.

Камеральная налоговая проверка проводится должностными лицами налогового органа в течение трех  месяцев со дня  представления  налогоплательщиком  налоговой декларации  и документов, которые в соответствии с НК РФ должны прилагаться к налоговой декларации -П.2.СТ.88 НК РФ, в случае выявления нарушений законодательства о налогах и сборах в ходе проведения камеральной налоговой проверки уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен акт налоговой проверки в соответствии со статьей 100 НК РФ, по результатам рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя)  налогового  органа  выносит  решение  о  привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения. Одновременно с этим решением выносится решение о возмещении (полностью, частично) суммы налога, заявленной возмещению, или решение об отказе в возмещении суммы налога, заявленной к возмещению (п. 3 ст. 176 НК РФ).

Если при проведении камеральной налоговой проверки не были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, - то налоговый орган в течение семи дней но окончании проверки обязан принять решение о возмещении соответствующих сумм - п.2 ст. 176 НК РФ, и обязан сообщить в письменной форме налогоплательщику о принятом решении о возмещении (полностью, частично) о принятом решении о зачете (возврате) суммы налога, подлежащей возмещению или об отказе в возмещении в течение пяти дней со дня принятия соответствующего решения - п.9. ст. 176 НК РФ.

Согласно п.6. ст. 176 НК РФ при отсутствии у налогоплательщика недоимки по налогу, иным (федеральным налогам, задолженности по пеням и (или) взысканию в случаях, предусмотренных НК РФ, сумма налога подлежащая возмещению по решению налогового органа, возвращается по письменному заявлению на указанный им банковский счет.

Инспекция не оспаривает факт уплаты налога по налоговым декларациям по НДС за 3 квартал 2007 года; признаны реальность, произведенных заявителем затрат, факт предоставления заявителем - налогоплательщиком НДС всех необходимых и предусмотренных законодательством РФ документов: счетов-фактур, выставленных поставщиками, платежных документов, подтверждающих их оплату, принятие на учет выполненных работ (оказанных услуг) на рекультивацию свалки и строительство 1-го этапа многофункционального комплекса Океанариума, расположенного по адресу: г. Москва, ул.Братьев Фонченко (ЗАО); Инспекция признает, что у заявителя отсутствует недоимка по налогам и по уплате НДС.

Налоговым органом в решении сделан вывод о том, что расходы Общества необоснованны и экономически нецелесообразны.

Данные выводы ответчика суд считает неправомерными, поскольку НК РФ не содержит положений, позволяющих налоговому органу оценивать произведенные налогоплательщиком платежи по налогу на добавленную стоимость с позиции (сейсмической целесообразности, рациональности и эффективности хозяйственных правоотношений. Аналогичные выводы содержит судебная практика - Постановления Президиума ВАС РФ от 10.02.2009 г. № 8337\08. Положения главы 21 НК РФ не предусматривают такого условия для применения налоговых вычетов по НДС, как экономическая обоснованность и целесообразность понесенных расходов.

Конституционный Суд РФ  в Определениях от 04.06.2007 г. № 320-О-П указал, что налоговое законодательство не использует понятия экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8 часть 1 Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

Также по смыслу правовой позиции Конституционного суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 24.02.2004 г. № 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Согласно пп. 3 п. 1 ст. 21 НК РФ налогоплательщики имеют право использовать налоговые льготы при наличии оснований и в порядке, установленном законодательством о налогах и сборах. Льготами по налогам и сборам признаются предоставляемые отдельным категориям налогоплательщиков и плательщиков сборов предусмотренные законодательством о налогах и сборах преимущества по сравнению с другими налогоплательщиками или плательщиками сборов, включая возможность не уплачивать налог или сбор либо уплачивать их в меньшем размере (п. 1 ст. 16 НК РФ).

К учреждениям культуры и искусства для целей правового регулирования гл. 21 НК РФ относятся театры, кинотеатры, концертные организации и коллективы, театральные и концертные кассы, цирки, библиотеки, музеи, выставки, дома и дворцы культуры, клубы, дома (в частности, кино, литератора, композитора), планетарии, парки культуры и отдыха, лектории и народные университеты, экскурсионные бюро (за исключением туристических экскурсионных бюро), заповедники, ботанические сады и зоопарки, национальные, природные ландшафтные парки.

По смыслу указанной выше нормы права возможность применения плательщиками НДС спорной льготы связывается не с организационно-правовой формой последних, а со сферой применения и характером оказываемых ими услуг, то есть с видом деятельности.

При этом согласно пп. 20 п. 2 ст. 149 НК РФ к реализации услуг в сфере культуры и искусства отнесена в том числе реализация налогоплательщиками входных билетов на посещение аттракционов в парках культуры и отдыха, форма которых утверждена в установленном порядке как бланк строгой отчетности. Таким образом, при реализации указанных билетов выявляется стоимостная оценка результатов деятельности налогоплательщика, выразившихся в создании и оказаний услуг по проведению названных мероприятий.

Видом  деятельности  Общества  является - в  настоящее время строительство многофункционального  комплекса  Океанариум,  в  который  входят  апартаменты,  подземная автостоянка, гостиница, торговые площади и собственно океанариум; по проекту это единый объект, состоящий из отдельных указанных объектов.

Виды экономической деятельности, которыми занимается юридическое лицо: основной вид деятельности - строительство зданий и сооружений - код ОКВЭД 45.2., дополнительные виды деятельности - рыболовство, подготовка строительного участка, строительство водных сооружений, производство прочих строительных работ, монтаж инженерного оборудования зданий и сооружений, производство отделочных работ, аренда строительных машин и оборудования с оператором, оптовая торговля живыми животными, розничная торговля сувенирами, изделиями народных художественных промыслов, предметами культового и религиозного назначения, специальная розничная торговля, деятельность гостиниц и ресторанами, деятельность ресторанов и кафе, деятельность баров, управление эксплуатацией жилого фонда, рекламная деятельность, показ фильмов, научные исследования и разработка в области естественных и технических наук.

В бизнес-планах льготирование по НДС не предусматривалось, так как профиль деятельности океанариума буквально не соответствовал требованиям норм пп.20 п.2. ст. 149 НК РФ.

Нормами Налогового кодекса Российской федерации предусмотрено, что  вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. При этом вычетам подлежат только суммы налога, которые предъявлены налогоплательщику и уплачены им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Из приведенных положений главы 21 НК РФ следует, что момент предъявления сумм налога к вычету связан с фактами приобретения (принятия на учет) товаров (работ, услуг), их фактической маты (включая сумму налога), а также с целью их приобретения.

Правительство Москвы Постановлением от 21 мая 2002 г. № 369-ПП «О строительстве океанариума» приняло следующее: «Согласиться с предложением Государственного унитарного внешнеэкономического предприятия города Москвы «Московский торговый дом» и компании Marinescap NS Limited (Великобритания) о строительстве в городе Москве комплекса океанариума -  объекта  рекреационного  назначения  общегородского  значения  в  составе  аквариумов, развлекательного комплекса, гостинично-делового и торгового центра, подземных автостоянок общей площадью комплекса океанариума до 160 000 кв.м. за счет использования подземной части, образующейся в результате рекультивации свалки, не увеличивая площадь наземной части.

Пунктами 9 и 10 Постановления отмечено: «установить что Инвестор-Застройщик передает в собственность города Москвы объекты инженерного и коммунального обеспечения. Построенные за счет собственных и привлеченных средств, в соответствии с постановлением правительства Москвы от 22.08.2000 г. № 660 -ПП «О порядке приемки объектов инженерного и коммунального назначения в собственность города Москвы», «принять к сведению обязательства ООО «Марин Гарденс» об осуществлении платы за технологическое присоединение к распределительным энергетическим сетям ОАО «Московская городская электросетевая компания».

Постановлением от 30.09.2003 г. № 810-ПП внесены изменения в частности пункт 4.4. звучит «совместно с департаментом имущества города Москвы решить вопрос по вхождению в состав учредителей предприятия с иностранными инвестициями ООО «Марин Гарденс» предусмотрев, что в уставной капитал этого предприятия в качестве вклада ГУВЭП «МТД» будут внесены стоимость права на заключение договора аренды земельного участка, а также расходы, фактически понесенные УВЭП «МТД» на проектирование и строительство океанариума, за счет средств, вырученных от реализации облигаций государственного внутреннего валютного займа (ОГВВЗ) четвертого и пятого траншей».

Постановлением  от  01.03.2005  г.  №  104-ПП  указано:  «Принять  во  внимание,  что строительство комплекса океанариум будет осуществлено за счет собственных и привлеченных средств предприятия с иностранными инвестициями ООО «Марин Гарденс», специально созданного строительства и эксплуатации комплекса океанариум, а также других соинвесторов».

Постановлением от 05.12.2006 г. № 932-ПП решено: «Принимая во внимание социальную значимость объекта, произведенные затраты на освоение земельного участка (рекультивация свалки) вынос городских коммуникаций с территории строительства, повлекшее за собой удорожание проекта строительства комплекса океанариума и переработку технико-экономического обоснования проекта без ущемления городских интересов. Правительство Москвы постановляет: Пункт 2. разрешить ООО «Марин Гарденс» до утверждения градостроительного и экологического обоснований размещения комплекса океанариума с технико-экономическими показателями, утвержденными в соответствии с постановлением правительства Москвы от 01.03.2005 г. № 104-ПП «о внесении изменений и дополнений в постановление Правительства Москвы от 21.05.2002 г. № 369-ПП», осуществлять проектирование и строительство части комплекса океанариума: аквариума и подземной автостоянки (1-й пусковой комплекс) по отдельным этапам, имеющим положительное заключение Москгосэкспертизы.

Постановлением от 25.08.2009 г. № 817-ПП «О дальнейшей реализации инвестиционного проекта строительства комплекса океанариума по адресу по адресу: ул. Братьев Фонченко (часть территории Поклонной горы) согласно которому Правительство Москвы постановляет: пункт1. Продлить обществу с ограниченной ответственностью «Марин Гарденс» (ООО «Марии Гарденс») срок проектирования  и  строительства  комплекса  океанариума  по  адресу: ул. Братьев Фонченко (часть Поклонной горы) до 31 декабря 2013 года без применения штрафных санкций».

Актом  разрешенного  использования  территории  градостроительного  объекта (земельного участка (для осуществления строительства, реконструкции выданного 23.06.2006 25\05\2006 № А-1793\15 наименование объекта: комплекс «Океанариум на Поклонной горе» 1-я очередь строительства - океанариум, джунгли, гостиница, кинотеатр, подземная стоянка для машин)».

Для проведения камеральной налоговой проверки налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2007 г. ООО «Марин Гарденс» представило в Инспекцию следующие документы: дополнительный лист книги покупок № 1 за 3 квартал 2007 г., счета-фактуры, акты, платежные документы, договор и приложения к ним, счета-фактуры полученные, журнал учета полученных счетов-фактур.

Ответчик провел проверку документов и Генерального подрядчика и всех субподрядчиков, которые выполняли на объекте «Океанариум» работы по заданию Генерального подрядчика.

Строительные работы, которые выполнены Генеральным подрядчиком и приняты Заказчиком на текущую дату:

1. Выполнено шпунтовое ограждение котлована из металлических труб, Ф273 мм, Ф325мм, Ф426мм, иной 11м, - 11.4 м, западной и южной стороне - 100% полностью,

2. по восточной и южной стороне выполнена ограждающая стена в грунте из буронабивных свай 620мм, длиной до 28м- 100%, (460м стены в плане), по западной и северной стороне - сборно-монолитная стена в грунте шириной 600мм - 98%, анкерное крепление грунтовыми анкерами длиной до 30 м в границах первого комплекса 3-4 яруса (западная и половина северной стороны) - 100%,

3. осуществлен вынос инженерных коммуникаций сетей (водопровода, канализации, водостока, газопровода, связи) за границы территории строительства,

4. выполнена экскавация замусоренного грунта с вывозкой на полигон в границах первого пускового комплекса (западная половина, оси оси-«1»-«16») - в полном объеме, на восточной половине - в объеме 60-70%, суммарно около 500 000м 3,