АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА МОСКВЫ

РЕШЕНИЕ

от 20 сентября 2011 года  Дело N А40-58575/2011

Резолютивная часть решения объявлена 13.09.2011г.

Решение в полном объеме изготовлено 20.09.2011г.

Арбитражный суд в составе:

Судьи

Фатеевой Н.В.

при ведении протокола помощником судьи Юрченко А.С.

С участием

от истца (заявителя) – Князев А.В. (дов. №1 от 20.06.2011г., паспорт 45 03 888056);

от ответчика – Гоман Д.В. (дов. от 06.07.2011г. №05/25, удостоверение ФНС УР №507759), Сокорова Е.В. (дов. от 19.11.2010г. №05/23, удостоверение ФНС УР №507734).

рассмотрел дело по заявлению

Медас Трейдинг АГ

к ответчику/заинтересованному лицу

МИ ФНС России № 47 по г. Москве (ОГРН 1047710090658, адрес: 125373, Москва г, Походный проезд, д.3, стр.1)

о

о признании недействительным решения №1940 от 26.11.2010г.

УСТАНОВИЛ:

Медас Трейдинг АГ (далее – заявитель, Иностранная организация) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании недействительным решения МИ ФНС России № 47 по г. Москве  (далее – ответчик, Инспекция, налоговый орган) от 26.11.2010г. № 1940 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Ответчик против удовлетворения требований заявителя возражал по основаниям, изложенным в оспариваемом решении, отзыве и письменных пояснениях.

Из материалов дела усматривается, что 28.04.2010г. заявителем в налоговый орган представлена уточненная налоговая декларация по налогу на прибыль за 2009 год.

По итогам проверки сотрудниками Инспекции составлен акт камеральной налоговой проверки от 11.08.2010г. № 1647 (далее - Акт).

По результатам рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки налоговым органом вынесено решение от 26.11.2010г. № 1940 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее - Решение), в котором Инспекция доначислила Обществу налог на прибыль  в размере 14 287 176 руб., пени в размере 904 616,30 руб., штраф в размере 2 857 435,20 руб.

Заявителем была подана апелляционная жалоба на оспариваемое решение в УФНС России по г. Москве.

Решением УФНС России по г.Москве от 22.02.2011г. №21-19/016617 Решение было оставлено без изменения.

Общество оспорило Решение в судебном порядке.

Выслушав доводы представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, суд считает, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

По мнению Инспекции, заявитель неправомерно занизил налоговую базу по налогу на прибыль за 2009 год на сумму доходов, полученных иностранной организацией в размере 71 435 880 руб., что повлекло неуплату налога на прибыль за 2009г. в размере 14 287 176 руб.

Основанием для вынесения Решения явился вывод Инспекции о том, что московское представительство заявителя в соответствии с нормами ст. 306 НК РФ имеет все признаки, а, следовательно, является постоянным представительством иностранной организации в Российской Федерации, через которое организация регулярно осуществляет предпринимательскую деятельность на территории Российской Федерации, что дает налоговому органу в соответствии с п. 1 ст. 246 НК РФ право признать московское представительство «Медас Трейдинг АГ» (Швейцария)  налогоплательщиком налога на прибыль.

Доводы налогового органа о том, что московское представительство Иностранной организации «Медас Трейдинг АГ» является постоянным представительством в смысле ст.306 НК РФ, суд считает неправомерными в илу следующего.

Из материалов дела следует, что Представительство Иностранной организации «Медас Трейдинг АГ» состоит на учете в Инспекции с 06.10.2000 года.

Компания «Медас Трейдинг АГ» (Швейцария) осуществляет торговлю медицинской и стоматологической техникой, химикалиями, изделиями фармацевтической промышленности и другими продуктами.

Заявителем в 2009 году были заключены государственные контракты на поставку медицинского оборудования с Федеральным государственным учреждением Центральной клинической больницей гражданской авиации (далее по тексту – «ФГУ ЦКБ ГА») от 07.02.2009 №ГК 331/2-ЕИ; от 03.04.2009г. №ГК4/09-ОА; от 08.06.2009г. №ГК 03/09-ОК.

Медицинское оборудование, предназначенное для дальнейшей реализации в пользу ФГУ ЦКБ ГА (покупатель) в рамках вышеуказанных государственных контрактов, приобреталось Иностранной организацией на территории Российской Федерации у российских организаций-поставщиков - ООО «Группа «Медицинские проекты-89» и ООО «Евровита». Указанные организации - поставщики не являлись официальными дилерами производителей медицинского оборудования и расходных материалов.

В представительстве фирмы «Медас Трейдинг АГ» на территории Российской Федерации на основе гражданско-правовых договоров работают: Глазырин Михаил Михайлович - директор московского представительства Иностранной организации, Шпинталь Ирина Дмитриевна - бухгалтер московского представительства Иностранной организации.

На основании доверенностей от 03.07.2009г. и от 12.01.2007г., выданных иностранной организацией гр.гр. Шпинталь И. Д. и Глазырину М.М., указанные лица являются представителями иностранной организации на территории Российской Федерации, которым предоставляется право подписывать, скреплять печатью, составлять и исполнять все договоры, контракты, сделки, соглашения и документы, которые могут быть необходимы или целесообразны, действовать и совершать от имени иностранной организации все законные и обоснованные действия, которые могут быть или могли бы полностью и эффективно соответствовать всем намерениям, задачам и целям, которые осуществляет иностранная организация в рамках своей деятельности, в т.ч. действия по участию иностранной организации в конкурсных торгах на поставку оборудования и услуг для государственных нужд.

Счета-фактуры, акты приема передачи и иные документы по взаимоотношениям с контрагентами Иностранной организации были подписаны от лица Иностранной организации работниками московского представительства Иностранной организации.

В договорах поставки медицинского оборудования, а также в актах и счетах-фактурах были указаны как реквизиты Иностранной организации  так и реквизиты московского представительства Иностранной организации.

Налоговый орган ссылается на протокол допроса руководителя ООО «Евровита» Клыпина А.Б. от 22.09.2010г. №5, согласно которому контракт на поставку оборудования от 11.06.2009 г. № 09-06-24/1 заключен по инициативе иностранной организации «Медас Трейдинг АГ». Непосредственно с предложением о заключении контракта в ООО «Евровита» обратился Глазырин М.М. Согласование всех условий договора поставки, включая цену контракта и условия поставки, осуществлялось с директором московского представительства иностранной организации «Медас Трейдинг АГ» на территории РФ Глазыриным М.М. С представителями головного офиса иностранной организации «Медас Трейдинг АГ» вопросы, связанные с подбором оборудования, характеристик и технических требований к поставляемому оборудованию, не согласовывались. С представителем головного офиса иностранной организации  «Медас Трейдинг АГ» (Швейцария) Поворозной С. Клыпин А.Б. лично не знаком. Все возникающие вопросы по поставке оборудования разрешались с Глазыриным М.М. Подписанный со стороны ООО «Евровита» контракт № 09-06-24/1 от 11.06.2009 г. был передан представителю иностранной организации «Медас Трейдинг АГ» Глазырину М.М., и в последствии подписан со стороны покупателя («Медас Трейдинг АГ») Поворозной С. Далее для организации ООО «Евровита» был передан экземпляр указанного контракта с подписью со стороны покупателя. Доставку оборудования непосредственному заказчику оборудования (ФГУ ЦКБ ГА) осуществляло ООО «Регпром». При передаче поставляемого оборудования указанному грузополучателю (ФГУ ЦКБ ГА) проведена сверка комплектности оборудования, после чего подписан акт приема-передачи. Проверку соответствия упаковочного листа спецификации на поставку оборудования по контракту со стороны «Медас Трейдинг АГ» непосредственно производил Глазырин М.М. По исполнению контракта на поставку оборудования с покупателем были подписаны Акты приема-передачи оборудования, счета-фактуры. ООО «Евровита» официальным дилером поставляемого оборудования не является. ООО «Евровита» осуществляет реализацию специализированного медицинского оборудования различных производителей. При этом не имеет каких-либо исключительных прав на реализацию какого-либо оборудования на территории Российской Федерации. Реализацию аналогичного оборудования на территории Российской Федерации также осуществляют иные организации.

Согласно протоколу допроса главного врача ФГУ ЦКБ ГА Сытника С.И. от 22.09.2010г. №4, при осуществлении финансово-хозяйственной деятельности, связанной с поставкой медицинского оборудования и расходных материалов общение главного врача ФГУ ЦКБ ГА Сытника С.И. с директором московского представительства иностранной организации «Медас Трейдинг АГ» происходило на этапе подписания контрактов и уточнений спецификации контрактов, а также на этапе исполнения контрактов, т.е. поставки соответствующего оборудования и подписания актов приема-сдачи. Непосредственное согласование условий договоров поставки, в т.ч. вопросов, связанных с подбором оборудования, характеристик и технических требований к поставляемому оборудованию, расходных материалов осуществлялось с Глазыриным М.М. Представитель поставщика оборудования Глазырин М.М., выступал от имени московского представительства иностранной организации «Медас Трейдинг АГ» на территории Российской Федерации.

Согласно протоколу допроса начальника отдела закупок ФГУ ЦКБ ГА Анашкиной Ю.М от 27.09.2010г. №6, за период с 2008 г. по 2010 г. ФГУ ЦКБ ГА с иностранной организацией «Медас Трейдинг АГ» заключены несколько контрактов, в т.ч. в 2009 г.: № 03/03-ОК на сумму 159 млн. руб., № 04/09-ОА на сумму около 3,7 млн. руб., в 2008 г. заключены следующие контракты: № 10-ОА на сумму 34 млн. руб., № 16-ОА приблизительно на 3 млн.руб., № 8-ОА на 4 млн. руб. Представителями иностранной организации «Медас Трейдинг АГ» (поставщика оборудования) производилось обучение, консультации персонала лечебного учреждения относительно применения поставляемого оборудования и расходных материалов.

Инспекция указывает, что в проверяемом периоде непосредственно указанными выше представителями иностранной организации осуществлялись следующие виды деятельности в пользу иностранной организации: поиск клиентов - покупателей специализированного медицинского оборудования и расходных материалов; подготовка заявок на участие в конкурсах на право заключения государственных контрактов на поставку медицинского оборудования для нужд ФГУ ЦКБ Гражданской авиации: заключение договоров с непосредственными поставщиками оборудования и расходных материалов; заключение договоров с покупателями оборудования и расходных материалов; согласование технических условий на поставляемое оборудование: составление и подписание счетов-фактур, актов приема-передачи, товарных накладных в связи с осуществлением финансово-хозяйственных операций; обеспечение проведения расчетов с непосредственными поставщиками оборудования, покупателями оборудования; перечисление доходов, полученных в связи с осуществлением финансово-хозяйственных операций в головной офис иностранной организации.

Инспекция указывает, что в договорах поставки медицинского оборудования были указаны реквизиты московского представительства Иностранной организации, в том числе реквизиты банковских счетов московского представительства. Кроме того, условиями предоставленных Иностранной организацией контрактов предусмотрено, что платежи по указанным контрактам Покупатель (продавец) осуществляет через московское представительство «Медас Трейдинг АГ». Оплата за приобретение иностранной организацией медицинского оборудования и медицинских материалов, а также оплата, полученная иностранной организацией за последующую реализацию этого оборудования и материалов, осуществлялась в российских рублях через банковские счета московского представительства иностранной организации.

На основании показаний свидетелей и изложенных выше обстоятельств налоговый орган делает вывод, что Иностранная организация осуществляла систематическую предпринимательскую деятельность на территории Российской Федерации, данная деятельность не носит исключительно подготовительно - вспомогательный характер.

Суд не может согласиться с доводами Инспекции в силу следующего.

Согласно ст.306 НК РФ положениями статей 306 - 309 настоящего Кодекса устанавливаются особенности исчисления налога иностранными организациями, осуществляющими предпринимательскую деятельность на территории Российской Федерации, в случае, если такая деятельность создает постоянное представительство иностранной организации, а также исчисления налога иностранными организациями, не связанными с деятельностью через постоянное представительство в Российской Федерации, получающими доход из источников в Российской Федерации.

Под постоянным представительством иностранной организации в Российской Федерации для целей настоящей главы понимается филиал, представительство, отделение, бюро, контора, агентство, любое другое обособленное подразделение или иное место деятельности этой организации (далее в настоящей главе - отделение), через которое организация регулярно осуществляет предпринимательскую деятельность на территории Российской Федерации, связанную с:

пользованием недрами и (или) использованием других природных ресурсов;

проведением предусмотренных контрактами работ по строительству, установке, монтажу, сборке, наладке, обслуживанию и эксплуатации оборудования, в том числе игровых автоматов;

продажей товаров с расположенных на территории Российской Федерации и принадлежащих этой организации или арендуемых ею складов;

осуществлением иных работ, оказанием услуг, ведением иной деятельности, за исключением предусмотренной пунктом 4 настоящей статьи.

Факт осуществления иностранной организацией на территории Российской Федерации деятельности подготовительного и вспомогательного характера при отсутствии признаков постоянного представительства, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, не может рассматриваться как приводящий к образованию постоянного представительства.

В соответствии со статьей 15 Конституции Российской Федерации, статьей 7 Налогового кодекса Российской Федерации, если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые содержатся в законодательстве Российской Федерации по налогообложению, то применяются правила и нормы международного договора (Постановление ФАС Московского округа от 28.03.2006 N КА-А40/1997-06 по делу N А40-57120/05-115-361). Аналогичная позиция определена налоговым органом и в Письме  УФНС РФ по г. Москве от 20.05.2005 N 20-12/36640 «О налогообложении доходов швейцарской компании, полученных у источника выплаты в Российской Федерации».

Пунктом 2.1. Методических рекомендаций утвержденных  Приказом МНС РФ от 28.03.2003 N БГ-3-23/150 "Об утверждении Методических рекомендаций налоговым органам по применению отдельных положений главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации, касающихся особенностей налогообложения прибыли (доходов) иностранных организаций" (далее – «Методические рекомендации») определено, что наличие постоянного представительства иностранной организации в Российской Федерации определяется исходя из положений законодательства о налогах и сборах. В случае, если иностранная организация является лицом с постоянным местопребыванием в государстве, в отношениях с которым у Российской Федерации (СССР) существует действующее соглашение об избежании двойного налогообложения, при определении наличия постоянного представительства приоритет имеют положения соответствующего международного договора.

В пункте 2.1. Методических рекомендаций налоговый орган определяет, что  понятие "постоянное представительство" имеет не организационно-правовое значение, а значение, квалифицирующее деятельность иностранной организации, с которым связывается возникновение обязанности иностранной организации уплачивать налог на прибыль в Российской Федерации.

Таким образом, определение «постоянного представительства» иностранного юридического лица имеет оценочный критерий, который зависит от сделанной судом юридической оценки каждого из доводов в отдельности и всех в совокупности.

Между Российской Федерацией и Швейцарской Конфедерацией заключено Соглашение об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал от 15.11.95 (далее - Соглашение).

Согласно п. 1 ст. 5 Соглашения определено, что для целей настоящего Соглашения, выражение "постоянное представительство" означает постоянное место деятельности, через которое полностью или частично осуществляется предпринимательская деятельность предприятия.

Пунктом 4 ст. 5 Соглашения определено, что независимо от предыдущих положений настоящей статьи считается, что выражение "постоянное представительство" не включает:

a) использование сооружений исключительно для цели хранения, демонстрации или поставки товаров или изделий, принадлежащих предприятию;

b) содержание запасов товаров или изделий, принадлежащих предприятию, исключительно для цели хранения, демонстрации или поставки;

c) продажу демонстрируемых на выставках машин и оборудования после окончания выставки;

d) содержание запаса товаров или изделий, принадлежащих предприятию, исключительно для цели переработки другим предприятием;

e) содержание постоянного места деятельности исключительно для цели закупки товаров или изделий или для сбора информации для предприятия;

f) содержание постоянного места деятельности исключительно для цели осуществления рекламы, снабжения информацией, для проведения научных исследований или любой другой подобной деятельности подготовительного или вспомогательного характера для предприятия;

g) монтажный объект, осуществляемый предприятием одного Договаривающегося Государства в другом Договаривающемся Государстве в связи с поставкой машин или оборудования, производимых на данном предприятии;

h) содержание постоянного места деятельности исключительно для осуществления любой комбинации, видов деятельности, упомянутых в подпунктах от a) до g), при условии, что совокупная деятельность постоянного места деятельности, возникшая в результате такой комбинации, имеет подготовительный или вспомогательный характер.

Пунктом 5 ст. 5 Соглашения определено, что независимо от положений пунктов 1 и 2 настоящей статьи, если лицо иное, чем агент с независимым статусом, о котором говорится в пункте 6, осуществляет деятельность от имени предприятия и имеет, и обычно использует в Договаривающемся Государстве полномочия заключать контракты от имени предприятия, то считается, что это предприятие имеет постоянное представительство в этом Государстве в отношении любой деятельности, которую это лицо осуществляет для предприятия, за исключением случаев, когда деятельность такого лица ограничивается видами деятельности, упомянутыми в пункте 4, которые даже если и осуществляются через постоянное место деятельности, не превращают это постоянное место деятельности в постоянное представительство в соответствии с положениями этого пункта.

Применительно к нормам определенным в Соглашении, налоговым органом в Письме УМНС РФ по г. Москве от 20.06.2002 N 26-12/28143 «О налогообложении иностранных юридических лиц», в частности разъяснено, что выражение "постоянное представительство" не включает, в частности, содержание постоянного места деятельности исключительно для цели осуществления рекламы, снабжения информацией, для проведения научных исследований или любой другой подобной деятельности подготовительного или вспомогательного характера для предприятия (подп. "f" п. 4 ст. 5 указанного Соглашения). При применении Соглашения компетентные органы Договаривающихся Государств, в частности, руководствуются комментариями к модели Конвенции по налогам на доход и капитал Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР), в соответствии, с которыми постоянное место бизнеса, через которое предприятие проводит только деятельность, которая является для предприятия подготовительной или дополнительной, не должно считаться постоянным представительством.