АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА МОСКВЫ

РЕШЕНИЕ

от 29 сентября 2011 года  Дело N А40-63658/2011

Резолютивная часть решения объявлена 29.09.2011г.

Полный текст решения изготовлен  19.09.2011г.

Арбитражный суд в составе:

Судьи  Комаровой Г.В.

При ведении протокола секретарем Гаделовой Л.Ф.

с участием:

от истца – Трушкова А.И. по доверенности от 16.05.2011г., Труханова К.И. по доверенности от 16.05.2011г.

от ответчика- Забары Е.А. по доверенности №11/Ю-10-617 от 20.12.2010г.,Дроздовой Т.Л. по доверенности №25/Н-11-169 от 26.08.2011г., Коновалова А.А. по доверенности №11/Ю-1-619 от 20.12.2010г.

от третьего лица- Черного А.В. по доверенности №11/ЮР от 11.01.2011г., Головкова С.П. по доверенности №19/11ЮР от 11.01.2011г.

рассмотрел дело по иску  АО «ВИТКОВИЦЕ ПОВЕР ИНЖИНИРИНГ»

к  ОАО «БИНБАНК»

третье лицо- ОАО «Коксохиммонтаж-Тагил»

о взыскании 6 737 850,65 евро

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен о взыскании 6 347 850,65 евро, составляющих в том числе: 6 573 512,83 евро задолженность по банковской гарантии в рублях по курсу ЦБ РФ на день исполнения судебного решения, 164 337, 82 евро проценты за пользование чужими денежными средствами в период с 16.06.2010г. по 15.06.2011г. в рублях по курсу ЦБ РФ на день исполнения судебного решения.

Ответчик иска не признал, по доводам, изложенным в отзыве.

Третье лицо в своем отзыве просит в иске отказать.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей сторон, суд установил, что требования истца необоснованны и удовлетворению не подлежат по следующим основаниям.

В обоснование исковых требований истец ссылается на то, что между «VITCOVICE HEAVY MACHINERY» и ОАО «Коксохиммонтаж-Тагил» был заключен договор подряда №890/2-685-7260-8/1 от 22.01.2008г. на строительство основного объекта комплекса коксовой батареи. Общая стоимость работ по договору составила 63 602 000 евро и впоследствии была увеличена до 87 143 000 евро.

Согласно условиям договора  «VITCOVICE HEAVY MACHINERY» перечислило на счет ОАО «КХМ-Тагил» аванс в размере 9 540 300 евро, позднее увеличенного до 13 071 450 евро.

Для обеспечения возврата авансового платежа ОАО «БИНБАНК» выдал 02.04.2008г. банковскую гарантию №08-ЕКА-158-20260 в пользу «VITCOVICE HEAVY MACHINERY a.s» на сумму 9 540 300 евро, которая была увеличена до 13 071 450 евро посредством дополнения от 30.05.2008г.

Указанная гарантия была выдана посредством удостоверенных телекоммуникационных сообщений от 02.04.2008г., от 30.04.2008г., от 30.05.2008г.

Письмами от 04.04.2008г., от 30.04.2008г., от 02.06.2008г. Пражский филиал АБН-АМРО Банк подтвердил выдачу ОАО «БИНБАНК» гарантии №08-ЕКА-158-20260 и представил истцу копию.

Банковская гарантия № 08-ЕКА-158-20260 действительна до 21.10.2011г.,является безотзывной и безусловной и регулируется Унифицированными правилами МТП для платежных гарантий, а в части неурегулированной указанными правилами применяется российское право.

01.06.2008г. в результате реорганизации «VITCOVICE HEAVY MACHINERY a.s.» все права и обязанности, относящиеся к договору №890/2-685-7260-8/1 от 22.01.2008г., а также банковской гарантии возврата платежей №08-ЕКА-158-20260, перешли к АО «ВИТКОВИЦЕ ПОВЕР ИНЖИНИРИНГ»

Дополнительным соглашением №5 от 16.02.2009г. к договору №890/2-685-7260-8/1 от 22.01.2008г., заключенным между ОАО «Магнитогорский металлургический комбинат», АО «ВИТКОВИЦЕ ПОВЕР ИНЖИНИРИНГ» и ОАО «КХМ-Тагил», определен срок приостановления работ по договору №890/2-685-7260-8/1,  а также порядок расчетов за выполненные работы.

Письмом №800/112/09 от 30.06.2009г. АО «ВИТКОВИЦЕ ПОВЕР ИНЖИНИРИНГ» обратилось к ОАО «КХМ-Тагил» с требованием о возврате незачтенных авансовых платежей в размере 10 001 970,98 евро, однако письмом №611 от 03.07.2009г. ОАО «КХМ-Тагил» отказало в возврате указанных денежных средств, сославшись на имеющуюся перед ним непогашенную задолженность по договору подряда.

В связи с неисполнением ОАО «КХМ-Тагил» обязательств по возврату части авансовых платежей по договору №890/2-685-7260-8/1, АО «ВИТКОВИЦЕ ПОВЕР ИНЖИНИРИНГ» обратилось к ОАО «БИНБАНК» с требованием от 04.06.2010г. об уплате 6 573 512,83 евро по банковской гарантии №08-ЕКА-158-20260. Требование по указанной банковской гарантии было рассмотрено ОАО «БИНБАНК», в выплате отказано по причине отсутствия нарушений со стороны принципала по возврату авансовых платежей в соответствии с условиями договора.

Таким образом, согласно условиям банковской гарантии ОАО «БИНБАНК» обязалось выплатить «VITCOVICE HEAVY MACHINERY a.s.» денежную сумму в размере 13 071 450 евро в случае нарушения ОАО «КХМ-Тагил» обязательства по возврату авансового платежа в указанном размере по договору подряда №890/2-685-7260-8/1 по первоначальному требованию.

Договор подряда от 22.01.2008г. №890/2-685-7260-8/1 устанавливает два случая возврата аванса.

Согласно п.6.10. договора в случае если подрядчик не может осуществить выполнение работ или же предоставление услуг по договору в соответствии с утвержденным графиком строительства объекта по своей вине, он обязуется запросит заказчика о продлении сроков выполнения работ или же предоставления услуг, одновременно указав причины такой необходимости, не позднее 18 рабочих дней до наступления срока исполнения своих договорных обязательств. Если такое обязательство возникает в срок, короче 18 рабочих дней до наступления срока выполнения им договорных обязательств, то подрядчик должен обратиться к заказчику сражу же после установления им такого обстоятельства. В случае согласования договаривающимися сторонами внесения необходимых изменений и уплаты подрядчиком согласно ст.18 договора договорной неустойки, сторонами подписывается  дополнительное соглашение об изменении сроков; в противном случае подрядчик обязуется вернуть полученный аванс за минусом стоимости фактически выполненных работ, не позднее 15 банковских дней со дня истечения срока предусмотренного договором.

Как следует из п.30.3.1 договора нарушение подрядчиком сроков начала выполнения работ, доставки оборудования более чем на 90 дней по причинам, не зависящим от заказчика; в таком случае подрядчик обязуется вернуть заказчику полученную от него сумму авансового платежа.

Письмом от 31.10.2008г. АО «ВИТКОВИЦЕ ПОВЕР ИНЖИНИРИНГ» уведомило ОАО «Коксохиммонтаж-Тагил» о решении инвестора ОАО «Магнитогорский металлургический комбинат» о приостановлении строительства комплекса коксовой батареи №11-БИС и необходимости приостановить все строительно-монтажные работы на объекте с 01.11.2008г.

Инициатива приостановления работ на объекте принадлежит истцу, вина ОАО «Коксохиммонтаж-Тагил» документально не подтверждена, в связи с чем, право на заявление по выплате банковской гарантии отсутствует.

Дополнительное соглашение №5 от 16.02.2009г. к договору №890/2-685-7260-8/1 не может быть признано заключенным, по следующим основаниям:

Стороны расположены в разных государствах, в связи с чем, правоотношения, возникающие между ними, являются внешнеэкономическими и суд устанавливает применимое право к спорным правоотношениям.

Банковская гарантия регулируется правилами МТП для платежных гарантий, в остальной части применяется право РФ.

Пунктом 31.1 договора от 22.01.2008г. №890/2-685-7260-8/1 предусмотрено, что положения договора регулируются законодательством РФ.

Пунктом 1 ст.452 ГК РФ установлено, что соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

В п.1 ст.432 ГК РФ установлено, что договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Дополнительное соглашение №5 от 16.02.2009г. к договору подряда №890/2-685-7260-8/1 от 22.01.2008г. подписано со стороны ОАО «КХМ-Тагил» с оговоркой на протокол разногласий, в котором ОАО «КХМ-Тагил» изложило свои возражения относительно существенных условий, предложенных  АО «ВИТКОВИЦЕ ПОВЕР ИНЖИНИРИНГ».

Поскольку протокол разногласий к дополнительному соглашению №5 от 16.02.2009г. не был подписан со стороны АО «ВИТКОВИЦЕ ПОВЕР ИНЖИНИРИНГ», нельзя считать согласованными сторонами все существенные условия дополнительного соглашения и о его заключенности. Впоследствии незаключенности дополнительного соглашения отсутствует  право требования АО «ВИТКОВИЦЕ ПОВЕР ИНЖИНИРИНГ» о возврате сумм аванса от ОАО «КХМ-Тагил» и выплаты по банковской гарантии от ОАО «БИНБАНК».

В соответствии с п.п.1,2 ст 160 ГК РФ сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами. Двусторонние (многосторонние) сделки могут совершаться способами, установленными пунктами 2 и 3 статьи 434 ГК РФ. Законом, иными правовыми актами и соглашением сторон могут устанавливаться дополнительные требования, которым должна соответствовать форма сделки (совершение на бланке определенной формы, скрепление печатью и т.п.), и предусматриваться последствия несоблюдения этих требований. Если такие последствия не предусмотрены, применяются последствия несоблюдения простой письменной формы сделки (пункт 1 статьи 162).Использование при совершении сделок факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронной подписи либо иного аналога собственноручной подписи допускается в случаях и в порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Согласно ст.368 ГК РФ в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Указание на письменную форму является основанием рассматривать ее как обязательный элемент сделки, как императивное требование с учетом положений п.1 ст.422 ГК РФ.

На основании ст.168 ГК РФ сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения.

Банковская гарантия №08-ЕКА-158-20260 на сумму 13 071 450 евро выданная гарантом ОАО «БИНБАНК» бенефициару «VITCOVICE HEAVY MACHINERY a.s.»  не была совершена в письменной форме, в связи с чем, на основании ст.ст.160,162,168 ГК РФ является ничтожной сделкой.

На основании вышеизложенного, исковые требования удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь ст.ст.160,162,168,432,452,ГК РФ, ст.ст.110,123,156,167-171 АПК РФ,  суд,

РЕШИЛ:

В иске отказать.

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья  Г.В. Комарова

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка