• по
Более 56000000 судебных актов
  • Текст документа
  • Статус

 
АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА МОСКВЫ
 

РЕШЕНИЕ
 

от 21 сентября 2011 года  Дело N А40-65585/2011
 

Резолютивная часть решения объявлена 14.09.2011г.

Решение в полном объеме изготовлено 21.09.2011г

Арбитражный суд в составе:

Судьи

Фатеевой Н.В.

при ведении протокола помощником судьи Юрченко А.С.

С участием

от истца (заявителя) - Ульянова О.И. (дов. №061 ДВ-11-00082 от 01.07.2011г., паспорт 6303 172214); Зайко М.А. (дов. №061 ДВ-11-00007 от 28.01.2011г., паспорт 4504 560641)

от ответчика – Рожкова Д.А. (дов. б/н от 28.07.2011г., удостоверение ФНС УР №661061); Злобин А.В. (дов. от 08.09.2011г., паспорт 45 05 630420); Валиахметова А.Р. (дов. от 07.09.2011г., удостоверение ФНС УР №660818); Чумичев Е.А. (дов. от 13.09.2011г., удостоверение ФНС РС №1813), Званков В.В. (дов. от 09.03.2011г., удостоверение ФНС ЦА №3145)

рассмотрел дело по заявлению

ОАО «Сибирско-Уральская Алюминиевая компания» (ОГРН1026600931180, адрес: 623406, Свердловская область, г. Каменск-Уральский, ул. Октябрьская, д.40)

к ответчику/заинтересованному лиц

МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 5 (ОГРН1047723039440, адрес: 129223, г. Москва, просп. Мира, ВВЦ, стр.164)

о

признании недействительным решения №56-15-09.03/29/419/304 от 14.02.2011г.

УСТАНОВИЛ:

ОАО «Сибирско-Уральская Алюминиевая компания» (далее – заявитель, Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 5 (далее – ответчик, налоговый орган, Инспекция) от 14.02.2011г. № 56-15-09.03/29/419/304 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части: привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 2442524,0 руб.; начисления пени на сумму 6764854,0 руб., доначисления налогов на сумму 93727056,0 руб.

Ответчик против удовлетворения требований возражал по основаниям, изложенным в оспариваемом решении и отзыве.

Из материалов дела усматривается, что Инспекцией была проведена выездная налоговая проверка Общества за период с 01.01.2007г. по 31.12.2008г.

По результатам проведенной проверки был составлен Акт от 24.11.2010 года.

По результатам рассмотрения материалов проверки Инспекция приняла Решение от 14.02.2011г. № 56-15-09.03/29/419/304 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее - «Решение»).

Не согласившись с принятым решением, Общество обжаловало решение путем подачи апелляционной жалобы в вышестоящий налоговый орган. Решением ННС России от 06.06.2011г. № СА-4-9/8934@ решение Инспекции изменено.

Решение Инспекции от 14.02.2011г. № 56-15-09.03/29/419/304 в части: привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 2442524,0 руб.; начисления пени на сумму 6764854,0 руб., доначисления налогов на сумму 93727056,0 руб. оспорено заявителем в судебном порядке.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив письменные доказательства, суд установил, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно п.1.2.Решения, по мнению налогового органа, в нарушение пп. 2 п. 1 ст. 265, п. 1 ст. 252 НК РФ, при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций налогоплательщиком неправомерно завышены внереализационные расходы на сумму дисконта по векселям на сумму 1500 000,00 руб., что привело к занижению налога на прибыль организаций в 2008 г. в сумме 360 000,00 руб.

Как следует из представленных в материалы дела доказательств, ОАО «СУАЛ» (Векселедатель) выдало 19.09.2008г. (т.11 л.д. 4) ООО «РУСАЛ- Финансовый центр» (Векселедержатель) 1 простой собственный вексель номинальной стоимостью 1625000 000 руб. (т.11 л.д. 3) со сроком погашения «по предъявлении, но не ранее 23 сентября 2008 г. (договор от 19.09.2008г. №СУАЛ-РФЦ).

Согласно п.2.2 договора от 19.09.2008г. № СУАЛ-РФЦ (т.11 л.д. 1-2) Векселедержатель (ООО «РУСАЛ- Финансовый центр») обязуется в течение 20 (двадцати) рабочих дней с даты передачи векселя перечислить Векселедателю (ОАО «СУАЛ») сумму договора путем перечисления на счет Векселедателя.

Согласно п.2.2 договора ООО «РУСАЛ-Финансовый центр» 24.09.2008г. оплатило ОАО «СУАЛ» полную стоимость векселей по договору в размере 1623500 000 руб (т.11 л.д.5).

23.09.2008г. ООО «Русский Алюминий Финансы» предъявило ОАО «СУАЛ» 1 простой вексель номинальной стоимостью 1625 000000 руб. к погашению (т. 11 л.д. 7,8).

На основании заявленных требований ОАО «СУАЛ» осуществило перевод денежных средств на банковские счета ООО «Русский Алюминий Финансы» на погашение собственных векселей 23.09.2008г. в размере 1625 000000 рублей (т.11 л.д. 9,11,12).

В обоснование произведенных операций заявитель представил в налоговый орган и в суд следующие документы:

Договор выдачи векселя № СУАЛ-РФЦ от 19.09.2008 г. (т.11. л.д.1-2

Простой вексель серии СУАЛ № 0001 с датой составления 19.09.2008 г. (т.11. л.д.3)

Акт приема-передачи простого векселя от 19.09.2008 г. (т.11. л.д.4)

Платежное поручение № 842 от 24.09.2008 г. (т.11. л.д.5)

Заявка на погашение простого векселя серии СУАЛ № 0001 от 23.09.2008 г. (т.11. л.д.7)

Акт приема-передачи векселя к погашению от 23.09.2008 г. (т.11. л.д.8)

Платежное поручение № 7826 от 23.09.2008 г. (т.11. л.д.9)

Письмо № б/н ОАО «СУАЛ» о наименовании получателя по платежному поручению № 7826 от 23.09.2008 г. в ОАО АКБ «СОЮЗ» (т.11. л.д.11-12)

Расшифровка внереализационных расходов в виде амортизации дисконта по заемным средствам за 2008 г. (т.11. л.д.13)

Налоговый орган указывает, что поскольку вексель был оплачен векселеполучателем только 24.09.2008г., о погашен полностью заявителем 23.09.2008г., период пользования векселем имеет отрицательную величину (-1 день), следовательно, фактического периода пользования заемными средствами не было, поэтому дисконт (проценты) по заемному обязательству приняты к внереализационным расходам неправомерно.

Указанные доводы суд считает необоснованными в илу следующего.

Согласно п.п.2 п.1 ст.265 НК РФ в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией. К таким расходам относятся, в частности: расходы в виде процентов по долговым обязательствам любого вида, в том числе процентов, начисленных по ценным бумагам и иным обязательствам, выпущенным (эмитированным) налогоплательщиком с учетом особенностей, предусмотренных статьей 269 настоящего Кодекса (для банков особенности определения расходов в виде процентов определяются в соответствии со статьями 269 и 291 настоящего Кодекса), а также процентов, уплачиваемых в связи с реструктуризацией задолженности по налогам и сборам в соответствии с порядком, установленным Правительством Российской Федерации.

При этом расходом признаются проценты по долговым обязательствам любого вида вне зависимости от характера предоставленного кредита или займа (текущего и (или) инвестиционного). Расходом признается только сумма процентов, начисленных за фактическое время пользования заемными средствами (фактическое время нахождения указанных ценных бумаг у третьих лиц) и первоначальной доходности, установленной эмитентом (заимодавцем) в условиях эмиссии (выпуска, договора), но не выше фактической.

Порядок обращения векселей регулируется Федеральным законом от 11.03.1997 N 48-ФЗ "О переводном и простом векселе" и Положением о переводном и простом векселе, утвержденным Постановлением ЦИК СССР и СНК СССР от 07.08.1937 N 104/1341 (далее - Положение).

Согласно п. п. 33, 34, 77 указанного Положения cрок платежа по переводному (простому) векселю, выданному сроком на один или на несколько месяцев от составления или от предъявления, наступает в соответствующий день того месяца, в котором платеж должен быть произведен. При отсутствии в данном месяце соответствующего дня срок платежа наступает в последний день этого месяца.

Таким образом, все сроки (фактическая оплата векселей и их погашение), обусловленные договором от 19.09.2008г. № СУАЛ-РФЦ, были соблюдены.

Пунктом 34 Положения о переводном и простом векселе установлен срок, в течение которого вексель может быть предъявлен к платежу, однако обязанность векселедателя уплатить указанную в векселе сумму возникает с момента предъявления векселя, которое может быть произведено, начиная с наиболее ранней даты, в связи с чем, именно эта дата должна определять срок действия вексельного обязательства. К подобному выводу также пришел ФАС Северо-Западного округа в Постановлении от 29.03.2006 N А56-11128/2005.

Согласно пп. 2 п. 1 ст. 265 НК РФ расходом признается только сумма процентов, начисленных за фактическое время пользования заемными средствами (фактическое время нахождения указанных ценных бумаг у третьих лиц), и первоначальной доходности, установленной эмитентом (заимодавцем) в условиях эмиссии (выпуска, договора), но не выше фактической.

Исходя из буквального и системного толкования норм НК РФ следует, что расход для векселедателя представляет собой заранее установленную сумму расхода как разница между ценой обратной покупки (погашения) и ценой продажи векселя начисленных которая образуется за фактическое время нахождения указанных ценных бумаг у третьих лиц, а не «процентами, начисленными за фактическое время пользования заемными средствами».

По векселю в любом случае будет выплачена указанная в нем сумма, и эта сумма не зависит от фактической даты погашения векселя. При этом период времени от даты выдачи векселя (19.09.2008) до минимальной даты его предъявления (23.09.2008) - это период, в течение которого вексель не был предъявлен к погашению, период обращения векселя.

Согласно п. 17, 18 гл. IV “Признание расходов» Приказа Минфина РФ от 06.05.1999 №33н "Об утверждении Положения по бухгалтерскому учету "Расходы организации" ПБУ 10/99" расходы подлежат признанию в бухгалтерском учете независимо от намерения получить выручку, прочие или иные доходы и от формы осуществления расхода (денежной, натуральной и иной). Расходы признаются в том отчетном периоде, в котором они имели место, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и иной формы осуществления (допущение временной определенности фактов хозяйственной деятельности).

При исчислении налога на прибыль ОАО «СУАЛ» использует метод начисления.

Статьей 272 НК РФ определено, что расходы, принимаемые для целей налогообложения с учетом положений настоящей главы, признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты и определяются с учетом положений статей 318 - 320 настоящего Кодекса.

При использовании метода начисления расходы в виде процентов (дисконта по выданным векселям) признаются либо на конец отчетного (налогового) периода, либо на дату погашения долгового обязательства в зависимости от того, что произошло раньше (п. 8 ст. 272 Кодекса).

Данная позиция неоднократно подтверждена письмами Минфина РФ (Письмо Минфина РФ от 24.06.2010 N 03-03-06/1/430; Письмо Минфина РФ от 23.06.2010 N 03-03-06/1/426; Письмо Минфина РФ от 05.05.2010 N 03-03-06/2/86; Письма Минфина РФ от 08.04.2010 N 03-03-06/1/239, N 03-03-06/1/240).

Таким образом, доводы налогового органа о неправомерном завышении заявителем внереализационных расходов на сумму дисконта по векселям на сумму 1500 000,00 руб., и занижении налога на прибыль организаций в 2008 г. на 360 000,00 руб., необоснованны.

Согласно п.п.1.5,1.6., 1.7. п.1 Решения, в нарушение п. 1, п. 5 ст. 252, пп. 3 п. 1 ст. 254, п. 1 ст. 265 НК РФ, ОАО «СУАЛ» ( филиалы «ВгАЗ-СУАЛ», «ИркАЗ-СУАЛ») неправомерно включило в состав внереализационных расходов за 2007-2008гг. материалы, списанные по причине непригодности/невозможности дальнейшего использования.

Указанные доводы налогового органа суд считает необоснованными в силу следующего.

Согласно п.п. 1.5. - ОАО «СУАЛ» Филиал ВгАЗ-СУАЛ:

1) неправомерно включило в состав внереализационных расходов за 2007-2008гг. стоимость материалов, списанных по причине непригодности/невозможности дальнейшего использования, в 2007 г. в сумме 2 369,80 руб., в 2008 г. – 31 677,25 руб., а именно:

- лампа накаливания 220х10 Вт желтая в кол-ве 100 шт.,

- логометр Ш-4500 0-100 ГР в кол-ве 2 шт.,

- кабель ТППЭП 100х2х0,4 в кол-ве 384 м,

- кабель ТППЭП 10х2х0,4 в кол-ве 597,5 м,

- кабель ТППЭП 20х2х0,4 в кол-ве 5 м,

- кабель Hiperline FTP4-C5E-Solid-Outdoor4 в кол-ве 308,5 м.

2) неправомерно включило в состав внереализационных расходов за 2008 гг. стоимость списанных в результате окончания срока годности в 2004 и 2006 гг. медицинских средств индивидуальной защиты, а именно: аптечка индивидуальная АИ-II в количестве 3700 шт и пакет индивидуальный противохимический в количестве 6920 шт.,- в общей сумме 959051, 57 руб.

Заявитель пояснил, что при отражении данной суммы списания в Декларации по налогу на прибыль за 2007г. действительно была допущена ошибка, но только в части отнесения данной суммы по статье “внереализационные расходы”, т.к. необходимо было учесть в составе “прочих расходов” согласно п.п. 7 п.1 ст. 264 НК РФ.

Однако такая ошибка не привела к возникновению недоимки.

3) необоснованно включило в состав внереализационных расходов за 2008 г. стоимость списанной ранее истечения срока носки спецодежды которая была испорчена в месяце ее выдачи в размере 1289, 17 руб.

Заявитель пояснил, что при отражении данной суммы списания в Декларации по налогу на прибыль за 2007г. действительно была допущена ошибка, но только в части отнесения данной суммы по статье “внереализационные расходы”, т.к. необходимо было учесть в составе “прочих расходов”.

Однако такая ошибка не привела к возникновению недоимки.

По вопросу повторного включения в состав расходов Общество пояснило, что стоимость указанной выше спецодежды в состав прямых затрат изначально включена не была. Доказательств обратного налоговым органом не представлено.

Согласно п. 1 ст. 252 НК РФ, расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Согласно п.п. 7 п.1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы на гражданскую оборону в соответствии с законодательством РФ.

Согласно п.1 ст.9 Федерального закона от 12.02.1998г. №28-ФЗ «О гражданской обороне», организации в пределах своих полномочий обязаны создавать и содержать в целях гражданской обороны запасы материально-технических, продовольственных, медицинских и иных средств.

Согласно п.2 ст.9 Федерального закона от 12.02.1998г. №28-ФЗ «О гражданской обороне», организации, имеющие потенциально опасные производственные объекты и эксплуатирующие их, а также имеющие важное оборонное и экономическое значение или представляющие высокую степень опасности возникновения чрезвычайных ситуаций в военное и мирное время, создают нештатные аварийно-спасательные формирования в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, и поддерживают их в состоянии постоянной готовности.

В соответствии со ст.6 Федерального закона от 12.02.1998г. №28-ФЗ «О гражданской обороне», порядок накопления, хранения и использования запасов материально-технических, продовольственных, медицинских и иных средств в целях гражданской обороны определяет Правительство Российской Федерации.

Предприятиями и организациями производится обеспечение запасов в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 27.04.2000г. №379 «О накоплении, хранении и использовании в целях гражданской обороны запасов материально-технических, продовольственных, медицинских и иных средств».

ОАО«СУАЛ» (филиал«ВгАЗ-СУАЛ») в целях реализации положений ст.ст.6,9 Федерального закона от 12.02.1998г. №28-ФЗ и Постановления Правительства РФ от 27.04.2000г. №379 имело определенные запасы индивидуальных средств защиты и хранило их на складе гражданской обороны.

В июле 2008г. принято решение осуществить списание индивидуальных средств защиты в связи с истечением срока годности. Списание было оформлено соответствующими первичными документами: заявки на обследование, заключения комиссии, актами утилизации и актами списания.

При списании сумма была учтена в составе внереализационных расходов за 2008г.. Подтверждающие документы переданы налоговому органу в рамках исполнения требований № 4-МП и №14-МП

Согласно подп. 1 п.2 ст.265 НК РФ, к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде в виде убытков прошлых налоговых периодов, выявленных в текущем отчетном (налоговом) периоде.

На основании пункта 4 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации отнесение затрат с равными основаниями к нескольким группам расходов позволяет налогоплательщику самостоятельно определить, к какой именно группе он их отнесет.

Таким образом, Обществом было принято решение отнести сумму списания средств индивидуальной защиты в состав расходов в качестве расходов на гражданскую оборону, согласно подп.7 п.1 ст.264 НК РФ.

Не может быть признан обоснованным довод налогового органа о том, что расходы относятся к более раннему налоговому периоду, так срок хранения истек в 2004, 2006 г.г.

Ссылка налогового на положения подп.3 п.1 ст.254 НК РФ, согласно которым к материальным расходам относятся затраты налогоплательщика на приобретение индивидуальной и коллективной защиты, предусмотренных законодательством Российской Федерации, стоимость которых включается в состав материальных расходов в полной сумме по мере их ввода в эксплуатацию, несостоятельна.

Данная норма Налогового кодекса РФ не подлежит применению, так как ввод в эксплуатацию медицинских средств индивидуальной защиты населения предприятие ранее не осуществляло. Для ввода в эксплуатацию подобного рода материальных ценностей необходимо наступление случая гражданской обороны.

Затраты по приобретению аптечек индивидуальных АИ-II и индивидуальных противохимических пакетов были отнесены предприятием на расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, только в момент их списания, т.е. в 2008г.

Таким образом, Общество обоснованно включило в состав внереализационных расходов за 2008 год стоимость списанных в результате окончания срока годности медицинских средств индивидуальной защиты, а именно: аптечек индивидуальных АИ-II в количестве 3 700 шт. и пакетов индивидуальных противохимических в количестве 6 920 шт., на общую сумму 959 051,57руб.

По мнению Ответчика ОАО «СУАЛ» Филиал ВгАЗ-СУАЛ необоснованно включило в состав внереализационных расходов за 2008 г. стоимость списанной ранее истечения срока носки спецодежды в размере 1289, 17 руб.

Согласно подп.3 п.1 ст.254 НК РФ, к материальным расходам относятся затраты налогоплательщика на приобретение спецодежды, стоимость которой включается в состав материальных расходов в полной сумме по мере ввода ее в эксплуатацию.

В ОАО «СУАЛ» (филиал «ВгАЗ-СУАЛ») специальная одежда относится к средствам индивидуальной защиты и выдается в соответствии с Типовыми отраслевыми нормами и согласно ст.ст. 212, 219, 221 Трудового кодекса Российской Федерации.

Согласно учетной политике ОАО «СУАЛ» на 2008 год списание расходов по приобретению специальной одежды производится в полном соответствии с подп.3 п.1 ст. 254 НК РФ, т.е. в полной стоимости приобретения в момент передачи ее в эксплуатацию.

Учет спецодежды по срокам носки ведется на забалансовом учете по сотрудникам с указанием ФИО, табельного номера, наименования выданной спецодежды, и ее размера.

Спецодежда, сумма по которой налоговым органом исключена из состава внереализационных расходов, в периоде выдачи была испорчена при исполнении сотрудниками трудовых обязанностей, в частности:

№ п/п

Вид специальной одежды

Причины списания

Дата Акта

Дата выдачи

1

Куртка х/б

Куртка порвана, ремонту не подлежит (произошел зацеп за замок двери при выходе из автомобиля)

26.12.2008

19.12.2008

2

Валенки обрезиненные

Валенки облиты топливом, в результате произошла деформация, ремонту не подлежат.

24.12.2008

02.12.2008

3

Валенки обрезиненные

Валенки сожжены паяльной лампой, ремонту не подлежат.

23.12.2008

04.12.2008

4

Каска

В результате падения повреждено внутреннее крепление каски, ремонту не подлежит

20.10.2008

07.10.2008

Поскольку в данном случае спецодежда была испорчена в месяце ее выдачи, то списание пришедшей в негодность спецодежды было отражено в составе внереализационных расходов. (Акты на списание Том 11, л.д. 30 - 31).

Согласно пояснениям заявителя стоимость указанной выше спецодежды в состав прямых затрат изначально включена не была. Доказательств обратного налоговым органом не представлено.

Пунктом 1 статьи 252 НК РФ предусмотрено, что расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно пункту 2 статьи 252 НК РФ расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

Отличительным признаком расходов, связанных с производством и реализацией (статьи 253 - 255, 260 - 264 НК РФ), является их направленность на развитие производства и сохранение его прибыльности. В частности, подпунктом 49 пункта 1 статьи 264 НК РФ предусмотрена возможность для включения налогоплательщиками в состав прочих расходов, связанных с производством и реализацией, других расходов, то есть перечень расходов не является закрытым.

Общество не имело возможности использовать списанные материалы в течение всего срока службы в связи с потерей их первоначальных свойств.

Налогоплательщик как субъект предпринимательской деятельности вправе самостоятельно определять наличие экономической выгоды от результатов осуществления тех или иных расходов. Производственный характер затрат налогоплательщика обусловливает возможность учета таких расходов для целей налогообложения прибыли.

В рассматриваемом случае списанная спецодежда приобреталась Обществом непосредственно для осуществления производственной деятельности, предполагалось ее использование в течение всего срока службы. Но ввиду непреднамеренной порчи дальнейшая эксплуатация спецодежды оказалась невозможной.

Таким образом, налогоплательщик обоснованно списал стоимость испорченной спецодежды в размере 1289, 17 руб. в состав внереализационных расходов 2008 г. на основании надлежащим образом оформленных первичных документов и в соответствии с действующим налоговым законодательством.

Согласно п.п.1.6. п.1 Решения решения, ОАО «СУАЛ» филиал «ИркАЗ-СУАЛ» внарушение п. 1 ст. 252 НК РФ, пп. 5 п. 2 ст. 265 НК РФ в 2008 году неправомерно завысило расходы в сумме 7992330,54 руб., что привело к неверному определению налоговой базы и, как следствие, к занижению налога на прибыль за 2008 год в сумме 1918159 руб.

В соответствии с контрактом № 05 от 06.07.2006 г. (далее – Контракт) (л.д. 37-57 л.д.11 ), фирма Орион Ресурсез Лимитед (Orion Resourses (Trading) Limited, Гонконг) обязуется поставить, а ОАО «СУАЛ» Филиал «ИркАЗ-СУАЛ» обязуется принять товар, в т.ч. карбидокремниевые плиты (код ТН ВЭД – 8545909000).

Данные плиты были необходимы для строительства II пускового комплекса V-ой серии электролиза на 300 кА с обожженными анодами на ОАО «СУАЛ» Филиал «ИркАЗ-СУАЛ», в качестве футеровки электролизеров ОА-300 в корпусах электролиза № 9 и № 10 в количестве, ассортименте и с качеством, указанном в Приложениях № 1 и 2 вышеуказанного Контракта.

В п. 2 Приложения № 1 Контракта устанавливаются критерии качества плит. Дополнительным соглашением № 2 от 15.01.2007 г. к Контракту определены методы замера геометрии плит в соответствии с ТУ 1913-109-021-2003.

В соответствии с п. 2 Дополнительного соглашения № 2 от 15.01.2007 г. к Контракту «претензия по качеству карбидокремниевых плит должны предъявляться в течение 120 календарных дней с даты начала использования Товара (карбидокремниевых плит) при монтаже электролизера. Она должна быть подтверждена актом проверки, выданным Торгово-Промышленной Палатой Восточной Сибири».

03.08.2007 г. Торгово-Промышленной Палатой Восточной Сибири был составлен Акт экспертизы № 017-04/00729 (л.д.58,59 том 11). В ходе экспертизы было установлено, что карбидокремниевые плиты в количестве 2290 шт, общей массой 116 885 кг, поставленные Орион Ресурсез Лимитед по Контракту № 05 от 06.07.2006 г., имеют дефекты и не соответствуют требованиям Контракта.

24.08.2007 г. ОАО «СУАЛ» Филиалом «ИркАЗ-СУАЛ» была направлена Претензия исх. № 12/89 (л.д.61,62 том 11), согласно которой ОАО «СУАЛ» Филиал «ИркАЗ-СУАЛ» просит произвести замену недоброкачественных карбидокремниевых плит на доброкачественные на сумму 392088, 50 $.

В связи с производственной необходимостью в 2007г. филиал “Ирказ-СУАЛ” необходимо было завершить футеровочные работы на электролизерах серии № 5, в связи с чем было принято решение о вовлечении части бракованных карбидокремниевых плит (17,024т) в производство.

Оставшаяся часть карбитокремниевых плит была отнесена в бухгалтерском учете на бухгалтерский счет 94 “Недостачи и потери от порчи ценностей” (л.д.60 том 11). В соответствии с Протоколом № 4148/438 от 29.12.2008 г. (л.д.32,35,63 том 11), имеющего силу Приказа № 22 от 19.01.2009 г. . (л.д.32,35,63 том 11), было принято решение списать сумму 7992330, 54 руб. Данная сумма была отражена в регистре № 04-01 «Внереализационные расходы» по строке № 00207-110-01-02 «Ликвидация материалов» (л.д.36 том 11).

В соответствии со ст.247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью признаются для российских организаций полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с гл.25 НК РФ.

Пунктом 1 статьи 252 НК РФ предусмотрено, что расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно пункту 2 статьи 252 НК РФ расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

Отличительным признаком расходов, связанных с производством и реализацией (статьи 253 - 255, 260 - 264 НК РФ), является их направленность на развитие производства и сохранение его прибыльности. В частности, подпунктом 49 пункта 1 статьи 264 НК РФ предусмотрена возможность для включения налогоплательщиками в состав прочих расходов, связанных с производством и реализацией, других расходов, то есть перечень расходов не является закрытым.

Общество не имело возможности использовать списанные материалы по прямому назначению в связи с несоответствующим качеством, но в то же время возможность частичного использования забракованных материалов позволило Обществу своевременно выполнить футировочные работы на вновь вводимых электролизеров серии №5, и осуществить их своевременный ввод в эксплуатацию.

Налогоплательщик как субъект предпринимательской деятельности вправе самостоятельно определять наличие экономической выгоды от результатов осуществления тех или иных расходов. Производственный характер затрат налогоплательщика обусловливает возможность учета таких расходов для целей налогообложения прибыли.

В рассматриваемом случае списанные материалы приобретались Обществом непосредственно для осуществления производственной деятельности, предполагалось их использование в целях извлечения дохода, что является обоснованным в соответствии со статьей 252 НК РФ. Общество считает обоснованным списание материалов на внереализационные расходы на основании надлежащим образом оформленных первичных документов и в соответствии с действующим налоговым законодательством.

Таким образом, Филиал ИркАЗ ОАО «СУАЛ» обоснованно включил во внереализационные расходы в целях исчисления налога на прибыль сумму в размере 7992330, 54 руб., как остатка от стоимости плиты карбидокремниевой в объеме 99, 861 т поставки февраля-августа 2007 г., которая была признана негодной к дальнейшему использованию.

Согласно п.п.1.7. п.1 Решения ОАО «СУАЛ» филиал «ИркАЗ-СУАЛ», в нарушение п. 1 ст. 252 НК РФ, ст. 265 НК РФ, неправомерно завысило расходы в сумме 1196284,23 руб., что привело к неверному определению налоговой базы и, как следствие, занижению налога на прибыль в размере 287108 руб. (п. 2.1.7. Акта выездной налоговой проверки № 56-15-09.02/29/213/207 от 24.11.2010 г.)

Как следует из пояснений заявителя и имеющихся в деле доказательств, ОАО «СУАЛ» (филиал “ИРКАЗ-СУАЛ”) осуществляло в 2007-2008г.г. списание материалов (Регистр № 04-01 л.д. 64-68 т.11) по причине потери качества, и как следствие, невозможности использования в технологическом процессе, порчи в процессе хранения и транспортировки, морального износа.

Материалы, подлежащие списанию, осматриваются постоянно действующей комиссией, созданной приказом по заводу. После осмотра МПЗ выносится решение о дальнейшей пригодности материала либо о его списании.

Списание материалов оформлено, согласно п.1 ст.9 Федерального закона РФ от 21.11.1996г. №129-ФЗ «О бухгалтерском учете», оправдательными документами (л.д.64-80 т.11).

Порядок оформления списания материалов, пришедших в негодность, определен пунктами124, 125, 126 Приказа Минфина РФ от 28.12.2001г. №119н «Об утверждении Методических указаний по бухгалтерскому учету материально-производственных запасов».

Согласно указанным выше пунктам Приказа Минфина РФ от 28.12.2001г. №119н, списание материалов в случаях их морального и физического износа осуществляется на основании заключений комиссии, в которых указываются причины списания, и, соответственно утверждаются руководителем организации или лицом, им уполномоченным.

По решениям комиссии составлены Акты о списании ТМЦ (л.д.69-80 т.11), в которых содержится исчерпывающая информация о наименованиях материала, датах поступлений, количестве, суммах на момент списания и указаны причины.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ в целях налогообложения прибыли расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Списанные в результате материального и физического устаревания материалы приобретались непосредственно для осуществления производственной деятельности, направленной на получение дохода, следовательно, в целях уменьшения базы, облагаемой налогом на прибыль, расходы на эти товарно-материальные ценности являются обоснованными.

В силу статьи 247 НК РФ объектом обложения налогом на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. При этом для российских организаций прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 252 НК РФ предусмотрено, что расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно пункту 2 статьи 252 НК РФ расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

Отличительным признаком расходов, связанных с производством и реализацией (статьи 253 - 255, 260 - 264 НК РФ), является их направленность на развитие производства и сохранение его прибыльности. В частности, подпунктом 49 пункта 1 статьи 264 НК РФ предусмотрена возможность для включения налогоплательщиками в состав прочих расходов, связанных с производством и реализацией, других расходов, то есть перечень расходов не является закрытым.

Общество не имело возможности использовать списанные материалы по прямому назначению в связи с потерей их первоначальных свойств.

Налогоплательщик как субъект предпринимательской деятельности вправе самостоятельно определять наличие экономической выгоды от результатов осуществления тех или иных расходов. Производственный характер затрат налогоплательщика обусловливает возможность учета таких расходов для целей налогообложения прибыли.

В рассматриваемом случае списанные материалы приобретались Обществом непосредственно для осуществления производственной деятельности, предполагалось их использование в целях извлечения дохода, что является обоснованным в соответствии со статьей 252 НК РФ.

Таким образом, Общество считает обоснованным списание материалов на внереализационные расходы в сумме 1196284, 23 руб., в том числе: за 2007 год в сумме 1064446, 43 руб., за 2008 год в сумме 131837, 80 руб. в виду их морального и физического износа на основании надлежащим образом оформленных первичных документов и в соответствии с действующим налоговым законодательством.

Аналогичная позиция приведена в Постановлении Федерального Арбитражного Суда Северо-Западного округа от 11сентября 2008г. по делу №А56-3652/2007. В котором в частности сказано, что стоимость физически износившихся и морально устаревших материалов в момент их списания как неликвидного имущества может быть отнесена на уменьшение облагаемой прибыли.

Согласно п.п. 1.8. п.1 Решения ОАО «СУАЛ» Филиал «ИркАЗ-СУАЛ» в нарушение п. 9 ст. 259 НК РФ неправомерно завысило расходы в сумме 282846,81 руб., что привело к неверному определению налоговой базы и, как следствие, к занижению налога на прибыль в сумме 67883 руб.

Как следует из пояснений сторон и имеющихся в деле доказательств, в период 2007-2008 г.г. ОАО «СУАЛ» (филиал ИркАЗ-СУАЛ) по автомобилям “ТОЙОТА КОРОЛЛА"ZZE121L-AHMDKW(04)” (инв. номер 231060000171, 231060000172 л.д. 85-88 т.11) осуществляло начисление амортизации, согласно п.9 ст.259 НК РФ с применением понижающего коэффициента 0,5.

Начисление амортизации подтверждается предоставленными налоговому органу налоговыми регистрами по амортизации за 2007г. помесячно.

Так, в январе 2007г. сумма начисленной амортизации по автомобилям “ТОЙОТА КОРОЛЛА"ZZE121L-AHMDKW(04)” (инв. номер 231060000171, 231060000172) по налоговому регистру составила 24 337,58 рублей, ошибочно начислена без применения понижающего коэффициента 0,5.

Для корректировки суммы амортизации в феврале 2007г. было принято решение сумму амортизации по автомобилям “ТОЙОТА КОРОЛЛА"ZZE121L-AHMDKW(04)” (инв. номер 231060000171, 231060000172) не начислять.

Начиная с марта и все последующие месяцы 2007г. сумма амортизационных отчислений по автомобилям “ТОЙОТА КОРОЛЛА"ZZE121L-AHMDKW(04)” (инв. номер 231060000171, 231060000172) ежемесячно составляла по 12 168,79 рублей.

Итого за 2007г. начислена амортизация с учетом понижающего коэффициента по данным автомобилям в сумме 146 025,46 рублей.

Завышения расходов путем неправомерного начисления амортизации по по автомобилям “ТОЙОТА КОРОЛЛА"ZZE121L-AHMDKW(04)” (инв. номер 231060000171, 231060000172) не произошло.

Информация об общей сумме начисленной амортизации за период 2007г. по автомобилям “ТОЙОТА КОРОЛЛА"ZZE121L-AHMDKW(04)” (инв. номер 231060000171, 231060000172) приведена в таблице:

Инвентар-ный номер

Наименование

Дата ввода

Перво-начальная стоимость

Остаточная стоимость на 01.01.2007г

Остаточная стоимость на 01.01.2008г.

Сумма амортизации за 2007г. без k 0,5

Сумма амортизации за 2007г.

c k 0,5

231060000171

А/М "ТОЙОТА КОРОЛЛА"ZZE121L-AHMDKW(04)”

01.11.2006

450 245,17

438 076,38

365 063,65

146 025,46

73 012,73

231060000172

А/М "ТОЙОТА КОРОЛЛА"ZZE121L-AHMDKW(04)”

01.11.2006

450 245,17

438 076,38

365 063,65

146 025,46

73 012,73

Итого

900 490,34

876 152,76

730 127,30

292 050,92

146 025,46

В части применения понижающего коэффициента 0,5 по автомобилям марки “HI-ACE LUX 2.5 МКПП” ( инвен. номер 1050000170, 1050000171) суд считает правомерными следующие доводы заявителя.

Налоговое законодательство не содержит понятие «микроавтобус» и не устанавливает для него отдельного режима налогообложения.

В соответствии с п. 1 ст. 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в НК РФ, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено НК РФ.

В соответствии с Методическими рекомендациями по проведению независимой технической экспертизы транспортного средства при ОСАГО № 001 МР/СЭ «Автобус» - автотранспортное средство, предназначенное для перевозки пассажиров и имеющее более 8 мест для сидения, не считая места водителя. Подразделяются на микроавтобусы, городские, пригородные, междугородние и туристические автобусы. Таким образом, микроавтобус является подвидом автобуса.

Согласно паспорту транспортного средства, указанным автомобилям марки HI-ACE LUX 2.5 МКПП” ( инвен. номер 1050000170, 1050000171 л.д.85-88 т. 11) присвоено наименование “микроавтобус”, но также в паспорте присвоена категория транспортного средства «Д».

Порядок определения категорий транспортных средств производится на основании Приказа МВД России от 23.06.2005г. N496.

Согласно сравнительной таблице, приведенной в данном Приказе к категории "Д” относятся автомобили, предназначенные для перевозки пассажиров и имеющие более 8 посадочных мест, помимо сиденья водителя.

Указанные автомобили марки HI-ACE LUX 2.5 МКПП” (инвен. номер 1050000170, 1050000171) имеют 15 посадочных мест, помимо сиденья водителя.

Таким образом, указанные автомобили, фактически относятся к категории автобус, а не микроавтобус, как указано в паспорте транспортного средства (л.д.81-84 т.11).

Согласно энциклопедическому словарю “автобус” - это многоместный (от 9 до 170 пассажиров) автомобиль с кузовом главным образом вагонного типа. Длина микроавтобусов менее 5 м, а сочлененных автобусов и автобусных поездов до 24 м.

Суд считает необходимым в связи с неоднозначностью рассматриваемого вопроса о классификации транспортных средства и отсутствия четкого разграничения на автобусы и микроавтобусы по смыслу налогового законодательства применить п.7 ст. 3 НК РФ, устанавливающий, что все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика.

Таким образом, налоговым органом неправомерно доначислен налог на прибыль в сумме 67883 руб., в том числе: в 2007 г. - 35 402 руб., в 2008 г. - 32 481 руб.

Согласно п.п. 2.1. п.2 Решения налогоплательщиком в 2007, 2008 гг. нарушены нормы ст. 40, п. 2 ст.154 НК РФ, что выразилось в использовании нерыночных цен при формировании стоимости услуг поручительства, что повлекло неверное формирование налоговой базы по НДС и занижении суммы НДС в размере - 90858174 руб.

Как следует из представленных в материалы дела доказательств, ОАО «Сибирско-Уральская алюминиевая компания» были заключены следующие договоры поручительства:

Договор поручительства (Договор 1) между ОАО АКБ «Сбербанк РФ» (Кредитор 1) и ОАО «СУАЛ» (Поручитель 1) от 30 сентября 2008 г. № П-9631/1 (л.д.90-95 т.11).

Договор поручительства (Договор 2) между ОАО «Банк ВТБ» (Кредитор 2) и ОАО «СУАЛ» (Поручитель 2) от 30 октября 2008 г. № 2184/П-2 (л.д.96-104 т.11).

Договор поручительства (Договор 3) между ОАО «Банком ВТБ» (Кредитор 3) и ОАО «СУАЛ» (Поручитель 3) от 30 октября 2008 г. № 2183/П-2 (л.д.105-113 т.11). В соответствии с договором Поручитель 3 обязывается перед Банком отвечать за исполнение Открытым акционерным обществом «РУСАЛ Красноярский алюминиевый завод» (Заемщик 3) обязательств.

Договор поручительства (Договор 4) между государственной корпорацией «Банк развития и внешнеэкономической деятельности (Внешэкономбанк)» (Кредитор 4) и ОАО «СУАЛ» (Поручитель 4) от 30 октября 2008 г. № 110100/Р2-ДП/СУАЛ (л.д.114-120 т.11).

5. Договор поручительства между ОАО «Акционерный коммерческий Сберегательный банк Российской Федерации и ОАО «СУАЛ» от 26 сентября 2008 года № П-9632/1 (л.д.121-126 т.11).

Указанные договоры не содержат условия о выплате поручителю ОАО «СУАЛ» какого-либо вознаграждения за выдачу поручительства.

Заключая в дальнейшем в 2010 году договоры поручительства, содержащие условие о выплате вознаграждения в размере 0,01% от стоимости обязательства, во исполнение которого выдано поручительство, заявитель самостоятельно по собственной инициативе исчислил по договорам 2008 года НДС с суммы вознаграждения в размере 0,01% от стоимости обязательства (в реальности вознаграждение по этим договорам отсутствовало) и представил в налоговый орган соответствующую уточненную налоговую декларацию.

Налоговый орган, посчитав, что размер вознаграждения 0,01% от стоимости обязательства не соответствует рыночным ценам на оказание такого рода услуг, доначислил заявителю НДС в спорной сумме.

Указанные доводы налогового органа суд считает необоснованными по следующим основаниям.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом обложения НДС признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе оказание услуг по соглашению о предоставлении отступного или новации.

В силу пункта 1 статьи 329, пункта 1 статьи 361 Гражданского кодекса Российской Федерации поручительство - один из способов обеспечения исполнения обязательств. По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части.

Поручительство создает между кредитором и поручителем дополнительное (акцессорное) обязательство по отношению к основному, за которое дается поручительство. Акцессорное обязательство следует судьбе основного обязательства.

На основании пункта 1 статьи 363 Гражданского кодекса Российской Федерации при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник солидарно отвечают перед кредитором.

Вместе с тем, в соответствии с пунктом 1 статьи 365 Гражданского кодекса Российской Федерации к поручителю, исполнившему обязательство должника, переходят права кредитора по этому обязательству в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора.

Таким образом, в случае передачи ОАО «СУАЛ» банкам денежных средств и последующее их истребование в соответствии со ст. 365 Гражданского кодекса Российской Федерации не является реализацией товаров (работ, услуг), составляющей объект налогообложения НДС.

После исполнения поручителем обязательства должника к нему переходят права кредитора по этому обязательству, т.е. поручитель становится кредитором должника.

Возврат займа в рамках данных правоотношений не подлежит налогообложению НДС в силу подпункта 15 пункта 3 статьи 149 НК РФ.

Общество, выступая поручителем, никаких выплат по договорам поручительства не производило и не участвовало в дальнейших взаимоотношениях кредитора и должника.

Из норм параграфа 5 главы 23 Гражданского кодекса Российской Федерации "Поручительство", а также из существа договора поручительства не усматривается, что должник или кредитор по обеспеченному поручительством обязательству должны уплачивать поручителю какое-либо вознаграждение за выдачу поручительства; и это является одним из основных отличий поручительства от банковской гарантии, в отношении которой пунктом 2 статьи 269 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрена выплата гаранту вознаграждения со стороны принципала за выдачу банковской гарантии (Определение ВАС-342/11 от 07.02.2011 г. (Постановление ФАС МО от 02.04.10 г. № КА-А40/2846-10)).

Кроме того, отождествляя договоры поручительства и банковской гарантии, налоговый орган не учитывает, что в таком случае на правоотношения сторон должен распространяться п.п 3 п. 3 ст. 149 НК РФ, согласно которому не подлежит налогообложению НДС осуществление банками операций по выдаче поручительств за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме.

Таким образом, неправильное исчисление НДС по ОАО «СУАЛ» по операциям, которые не являются объектом налогообложения по НДС, не может являться основанием для доначисления НДС.

Согласно п.1 ст.40 НК РФ для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Договорные цены по поручительствам не регламентируется государственными либо иными органами, а определяется соглашением сторон при заключении договора, и, являются свободными.

При согласовании договорной цены поручительства при заключении договоров в 2010 году стороны принимали во внимание финансовое положение поручителя, а также, что ОАО «СУАЛ» выдавал поручительства на суммы, превышающие чистые активы компании. Риск задержки уплаты по такому поручительству достаточно высокий, данный фактор существенно повлиял на цену оказанной услуги.

В соответствии с пунктом 2 статьи 154 налогового кодекса РФ при реализации товаров (работ, услуг) по товарообменным (бартерным) операциям, реализации товаров (работ, услуг) на безвозмездной основе, передаче права собственности на предмет залога залогодержателю при неисполнении обеспеченного залогом обязательства, передаче товаров (результатов выполненных работ, оказании услуг) при оплате труда в натуральной форме налоговая база определяется как стоимость указанных товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в порядке, аналогичном предусмотренному статьей 40 настоящего Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

В соответствии с пунктом 4 статьи 40 налогового кодекса РФ рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

В пункте 9 статьи 40 налогового кодекса РФ сказано, что при определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях. В частности, учитываются такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров (например, объем товарной партии), сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены.

При этом условия сделок на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров, работ или услуг признаются сопоставимыми, если различие между такими условиями либо существенно не влияет на цену таких товаров, работ или услуг, либо может быть учтено с помощью поправок.

Для подачи уточненных деклараций в 2010 году по поручительствам, выданным в 2007 и 2008 годах ОАО «СУАЛ» определил рыночную цену выданных поручительств (бухгалтерские справки л.д. 127-142 т.11), исходя из заключенных возмездных договоров поручительства 2010 года.

Налоговым органом при проведении анализа формирования стоимости вознаграждения услуги в форме поручительства, которые оказываются иными участниками данного рынка, не были учтены все условия, оказывающие влияние на цену.

В частности, при анализе цены услуг по аналогичной сделке, заключенной между организациями групп лиц «МЕЧЕЛ», объединяющей предприятия черной металлургии, не учитывались такие факторы, оказывающие существенное влияние на формирование цены как, финансовое состояние компании поручителя, а также соотношение чистых активов к выданным поручительствам.

Также при анализе формирования цены не был учтен тот факт, что ОАО «СУАЛ» не является специализированной организацией, и предоставление поручительств не относится к основным видам деятельности общества.

Кроме того, по изложенным выше основаниям суд считает, что неправильное исчисление НДС по ОАО «СУАЛ» по операциям, которые не являются объектом налогообложения по НДС, не может являться основанием для применения налоговым органом ст. 40 НК РФ и не влечет никаких правовых оснований для доначисления НДС.

Суд также считает, что в ходе проведения налоговой проверки налоговым органом при привлечении эксперта были нарушены нормы НК РФ, повлекшие нарушение прав налогоплательщика.

В соответствии с решением о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля от 13.01.11 № 56-15-09/459/270, в качестве одного из мероприятий заявлено привлечение специалиста в соответствии со ст. 96 НК РФ.

Данной статьей регламентируется порядок привлечения специалиста для оказания содействия в осуществлении налогового контроля.

При этом, между специалистом и экспертом имеется существенное различие: специалист не проводит исследований и не дает заключений - он только содействует проведению налогового контроля.

Его мнение в отличие от заключения эксперта не имеет доказательственного значения. Судами заключение специалиста признается недопустимым доказательством (Постановления ФАС Северо-Западного округа от 29.10.2009 N А56-58081/2008, от 06.09.2004 N А56-41763/03, ФАС Поволжского округа от 09.09.2008 N А57-365/08-33, от 18.09.2008 N А57-4045/08, ФАС Уральского округа от 27.07.2009 N Ф09-5320/09-СЗ, ФАС Западно-Сибирского округа от 27.07.2009 N Ф04-4105/2009(10368-АОЗ-49)).

Так, например, в Постановлении ФАС Поволжского округа от 09.09.2008 по делу N А57-365/08-33 (Определением ВАС РФ от 24.11.2008 N 13976/08 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ) отмечено следующее:«если налоговый орган выносит решение о привлечении специалиста в соответствии со статьей 96 НК РФ, а привлеченное лицо составляет заключение, в котором содержатся обоснованные ответы на поставленные вопросы, такое действие налогового органа следует рассматривать как привлечение эксперта и нарушение порядка проведения экспертизы».

Тот факт, что ООО «Экспертиза собственности» ТПП РФ было привлечено именно «с целью представления мотивированного заключения» по ряду вопросов подтверждается самим решением налогового органа, вынесенным по итогам проверки.

Таким образом, в рассматриваемом случае налоговый орган, грубо нарушив нормы НК, фактически привлек эксперта (регламентируется ст. 95 НК).

В соответствии с положениями статьи 95 НК налогоплательщику гарантируются, в частности, право на ознакомление с постановлением о назначении экспертизы с разъяснением возникающих при этом прав, а именно:

- заявление эксперту отвода,

- заявление о назначении экспертов из числа указанных налогоплательщиком лиц,

- представление дополнительных вопросов для получения по ним заключения эксперта,

- предоставление эксперту объяснений,

- ознакомление с заключением эксперта с правом дачи своих объяснений, представления возражений, ходатайств о постановке дополнительных вопросов эксперту, о назначении дополнительной или повторной экспертизы.

Об ознакомлении налогоплательщика с постановлением о назначении экспертизы и разъяснении налогоплательщику его прав должностное лицо налогового органа должно составить соответствующий протокол (п. 6 ст. 95 НК РФ).

Форма протокола об ознакомлении проверяемого лица с постановлением о назначении экспертизы утверждена Приказом ФНС России от 31.05.2007 N ММ-3-06/338@.

Вместе с тем, налоговый орган не ознакомил Общество с постановлением о назначении экспертизы и лишил налогоплательщика прав, гарантированных нормами НК при привлечении эксперта.

Обществу было предоставлено готовое заключение эксперта для ознакомления при рассмотрении материалов дополнительных мероприятий.

При этом, не соблюдение порядка назначения и проведения экспертизы в соответствии со сложившейся судебной практикой влечет недопустимость и невозможность принятия соответствующих заключений в качестве доказательств, в силу ст. 68 АПК РФ.

Так, суды считают, что заключение специалиста не является допустимым доказательством, если налоговым органом не соблюдены требования ст.95 НК РФ - налогоплательщик не был ознакомлен с постановлением о назначении экспертизы (Постановления ФАС Северо-Западного округа от 13.05.2010 N А56-41647/2009, ФАС Уральского округа от 11.08.2009 N Ф09-5758/09-С2, ФАС Западно-Сибирского округа от 29.07.2009 N Ф04-4498/2009(11788-АОЗ-41), от 04.03.2009 N Ф04-1211/2009(1530-А81-34));

Заключение специалиста не является допустимым доказательством, если налогоплательщику не разъяснены его права, предусмотренные п. 7 ст. 95 НК РФ (Постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 13.10.2009 N А63-2530/2009, ФАС Уральского округа от 11.08.2009 N Ф09-5758/09-С2).

Согласно п. 4 ст. 101 НК РФ, при вынесении решения не допускается использование доказательств, полученных с нарушением Кодекса.

Учитывая изложенное, суд считает, что оспариваемое решение не соответствует требованиям ст.ст. 106, 108, 122, 252, 254 НК РФ, нарушает права и законные интересы заявителя.

Расходы по уплате госпошлины относятся на ответчика на основании ст. 110 АПК Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 110, 156, 167-170, 176, 198, 200-201 АПК Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

Признать недействительным как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации решение МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 5 (ОГРН1047723039440, адрес: 129223, г. Москва, просп. Мира, ВВЦ, стр.164) от 14.02.2011г. № 56-15-09.03/29/419/304 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 2442524,0 руб.;

начисления пени на сумму 6764854,0 руб.,

доначисления налогов на сумму 93727056,0 руб.

Взыскать с МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 5 (ОГРН1047723039440, адрес: 129223, г. Москва, просп. Мира, ВВЦ, стр.164) в пользу ОАО «Сибирско-Уральская Алюминиевая компания» (ОГРН1026600931180, адрес: 623406, Свердловская область, г. Каменск-Уральский, ул. Октябрьская, д.40) расходы по уплате госпошлины в размере 2000,0 (две тысячи) руб.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение месяца после его принятия.

Судья Н.В. Фатеева




Электронный текст документа
подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:
файл-рассылка

Номер документа: А40-65585/2011
Принявший орган: Арбитражный суд города Москвы
Дата принятия: 21 сентября 2011

Поиск в тексте