ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 21 сентября 2009 года  Дело N А35-5266/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 14 сентября 2009 года

В полном объеме постановление изготовлено  21 сентября 2009 года

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи -  Ольшанской Н.А.,

судей -  Осиповой М.Б.,

Свиридовой С.Б.,

при ведении протокола судебного заседания секретарями Матвеевой Г.А., Косякиной И.А.

при участии в судебном заседании:

от налогового органа: Бесединой С.Н., старшего государственного налогового инспектора отдела выездных проверок по доверенности б/н от 07.07.2009; Юровой Н.В., начальника правового отдела УФНС России по Курской области по доверенности б/н от 03.09.2009; Луневой Ю.С., ведущего специалиста - эксперта юридического отдела по доверенности б/н от 28.10.2008; Быкадорова И.Е., специалиста 1 разряда по доверенности б/н от 07.09.2009,

от налогоплательщика: Данькова А.П., адвоката по доверенности б/н от 11.08.2008;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «Мега Курск сервис» на решение Арбитражного суда Курской области от 05.06.2009 по делу № А35 - 5266/08 - С8 (судья Горевой Д.А.), принятое по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Мега Курск сервис» к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Курской области о признании недействительным решения  № 11 - 18/25  от 30.07.2008,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Мега Курск сервис» (далее - Общество «Мега Курск сервис», Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Курской области с заявлением  к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Курской области (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения № 11 - 18/25 от 30.07.2008 «О привлечении к  ответственности за совершение налогового правонарушения».

Решением  Арбитражного суда Курской области от 05.06.2009 (с учетом исправлений, внесенных определениями от 20.07.2009, от 10.08.2009) заявленные требования удовлетворены частично. Признано недействительным решение Инспекции № 11 - 18/25 от 30.07.2008 «О привлечении к  ответственности за совершение налогового правонарушения» в части: предложения уплаты налога на добавленную стоимость в сумме  224 590 руб. за январь 2006 года (п/п. 1 п. 3.1 резолютивной части решения), в сумме 338 443 руб. за март 2006 года (п/п. 2 п.3.1 ре­золютивной части решения), в сумме 287 913 руб. за апрель 2006 года (п/п. 3 п. 3.1 резолю­тивной части решения), в сумме 666 177 руб. за май 2006 года (п/п. 4 п.3.1 резолютивной ча­сти решения), в сумме 184 103 руб. за июнь 2006 года (п/п. 5 п. 3.1 резолютивной части реше­ния), в сумме 26 450 руб. за июль 2006 года (п/п. 6 п.3.1 резолютивной части реше­ния), в сумме 198 422 руб. за сентябрь 2006 года (п/п 7. п. 3.1 резолютивной части решения), в сумме 172 125 руб. за октябрь 2006 года (п/п. 8 п.3.1 резолютивной части решения), в сум­ме  285 762 руб. за ноябрь 2006 года (п/п. 9 п.3.1 резолютивной части решения), в сумме 229 311 руб. за декабрь 2006 года (п/п. 10 п.3.1 резолютивной части решения), в сумме 196 037 руб. за январь 2007 года (п/п. 11 п.3.1 резолютивной части решения), в сумме 293 755 руб. за февраль 2006 года (п/п. 12 п.3.1 резолютивной части решения), в сумме 346 104 руб. за март 2007 года (п/п. 13 п.3.1 резолютивной части решения, в сумме 58 206 руб. за апрель 2007 года (п/п. 14 п.3.1 резолютивной части решения); в части начисления пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 954 068, 12 руб. (п/п. 1 п. 2 резолютивной части решения); в части привлечения ООО «Мега Курск сервис» к налоговой ответственно­сти, предусмотренной статьей 122 НК РФ в виде штрафа в размере 20 % от суммы не упла­ченного налога на добавленную стоимость в сумме 43 058, 60  руб. за январь 2006 года (п/п. 1 п. 1 резолютивной части решения), в сумме 67 688, 60 руб. за март 2006 года (п/п. 2 п. 1 резолютивной части решения), в сумме 57 582, 60 руб. за апрель 2006 года (п/п. 3 п. 1 резолютивной части решения), в сумме 129 582, 38 руб. за май 2006 года (п/п. 4 п. 1 резолютивной части решения), в сумме 36 820 руб. за июнь 2006 года (п/п. 5 п. 1 резо­лютивной части решения), в сумме   5 290 руб. за июль 2006 года (п/п. 6 п. 1 резолютивной части решения), в сумме 39 684 руб. за сентябрь 2006 года (п/п. 7 п. 1 резолютивной части решения), в сумме 34 425 руб. за октябрь 2006 года (п/п. 8 п. 1 резолютивной части реше­ния), в сумме 57 152, 40 руб. за ноябрь 2006 года (п/п. 9 п. 1 резолютивной части реше­ния), в сумме 45 862 руб. за декабрь 2006 года (п/п. 10 п. 1 резолютивной части решения), в сумме 39 207, 40 руб. за январь 2007 года (п/п. 11 п. 1 резолютивной части решения), в сумме 58 751 руб. за февраль 2007 года (п/п. 12 п. 1 резолютивной части решения), в сумме 69 220, 80 руб. за март 2007 года (п/п. 13 п. 1 резолютивной части решения), в сумме 11 641, 20 руб. за апрель 2007 года (п/п. 14 п. 1 резолютивной части решения); в виде штрафа в размере 20 % от суммы не уплаченного налога на прибыль в сумме 747 588, 24 руб. за 2006 год (п/п. 15 п. 1 резолютивной части решения), в сумме 203 119, 74 руб. за 2007 год (п/п. 16 п. 1 резолютивной части решения); в виде штрафа в размере 20 % от суммы не уплаченного налога на имущество организаций в сумме 350, 82 руб. за 2006 год (п/п. 17 п.1 резолютивной части решения), в сумме 88, 20 руб. за 2007 год (п/п. 18 п. 1 резолютивной части решения); в виде штрафа в размере 20 % от суммы не уплаченного единого социального налога в сумме 13 084, 92 руб.  (п/п. 19 п. 1 резолютив­ной части решения), в сумме 6 734, 34 руб. (п/п. 20 п. 1 резолютивной части реше­ния).

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с состоявшимся судебным актом,  налогоплательщик обратился с настоящей апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об  удовлетворении требований Общества «Мега Курск сервис» в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы Общество указывает на неправомерность выводов суда первой инстанции о соблюдении Инспекцией процедуры рассмотрения материалов проверки.

В апелляционной жалобе Общество также указывает на недостаточную доказательную базу, представленную налоговым органом по настоящему делу (включая использование данных программного продукта «Optimum DP», непредставление доказательств отсутствия розничных продаж у других, не опрошенных в рамках проверки, торговых представителей). Помимо этого, Общество полагает, что суд первой инстанции исследовал поступление наличной выручки в кассу только в один рабочий день - 4 января 2007 года, но сделал выводы за весь период 2006 - 2007 годов.

В представленном суду отзыве на апелляционную жалобу, налоговый орган возражает против ее удовлетворения, считая решение суда первой инстанции обоснованным.

В соответствии со статьей 163 АПК РФ в судебном заседании 07.09.2009 объявлялся перерыв до 14.09.2009.

Изучив материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, заслушав пояснения представителей налогового органа и налогоплательщика, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение  арбитражного суда первой инстанции следует оставить без изменения.

Как следует из материалов дела, Межрайонной Инспекцией Федеральной налоговой службы № 5 по Курской области проведена выездная налоговая проверка Общества «Мега Курск сервис» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2005 по 31.12.2007.

Результаты проверки оформлены актом № 11 - 18/20 от 28.05.2008.

По результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки, приложенных к нему материалов, возражений налогоплательщика и дополнительных мероприятий налогового контроля, заместителем  начальника Инспекции принято решение № 11 - 18/25 от 30.07.2008 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» согласно которому было решено привлечь Общество «Мега Курск сервис» к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьей 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату):

- налога на добавленную стоимость: за ян­варь 2006 года, в виде штрафа в сумме 44 918 руб.; за март 2006 года, в виде штрафа в сумме 67 688, 60 руб.; за апрель 2006 года, в виде штрафа в сумме 57 582, 60 руб.; за май 2006 года, в виде штрафа в сумме 133 235, 40 руб.; за июнь 2006 года, в виде штрафа в сумме 36 820, 60 руб.; за июль 2006 года, в виде штрафа в сумме 5 290 руб.; за сентябрь 2006 года, в виде штрафа в сумме 39 684, 40 руб.; за октябрь 2006 года, в виде штрафа в сумме 34 425 руб.; за декабрь 2006 года, в виде штрафа в сумме 45 862, 20 руб.; за январь 2007 года, в виде штрафа в сумме 39 207 руб.; за февраль 2007 года, в виде штрафа в сумме 58 751 руб.; за март 2007 года, в виде штрафа в сумме 69 220, 80 руб.; за апрель 2007 года, в виде штрафа в сумме 11 641, 20 руб.;

- налога на прибыль: за 2006 года, в виде штрафа в сумме 830 653, 60 руб.; за 2007 год, в виде штрафа в сумме 225 688, 60 руб.;

- налога на имущество организаций: за 2006 год, в виде штрафа в сумме 389, 80 руб.; за 2007 год, в виде штрафа в сумме 98 руб.;

- единого социального налога: за 2006 год, в виде штрафа в сумме 14 538, 80 руб.; за 2007 год, в виде штрафа в сумме 7 482, 60 руб.

Также, данным решением Обществу «Мега Курск сервис» предложено уплатить недоимку:

- по налогу на добавленную стоимость: за январь 2006 года в сумме 224 590 руб., за март 2006 года в сумме 338 443 руб., за ап­рель 2006 года в сумме 287 913 руб., за май 2006 года в сумме 666 177 руб., за июнь 2006 года в сумме 184 103 руб., за июль 2006 года в сумме 26 450 руб., за сентябрь 2006 года в сумме 198 422 руб., за октябрь 2006 года в сумме 172 125 руб., за ноябрь 2006 года в сумме 285 762 руб., за декабрь 2006 года в сумме 229 311 руб., за январь 2007 года в сумме 196 037 руб., за февраль 2007 года в сумме 293 755 руб., за март 2007 года в сумме 346 104 руб., за апрель 2007 года в сумме 58 206 руб.;

- по налогу на прибыль: за 2006 год в сумме 4 153 268 руб., за 2007 год в сумме 1 128 443 руб.;

- по налогу на имущество организаций: за 2006 год в сумме 1 949 руб., за 2007 год в сумме 494 руб.;

- по единому социальному налогу: за 2006 год в сумме 72 694 руб., за 2007 год в сумме 37 413 руб.

Кроме того, Обществу по состоя­нию на 30.07.2008 начислены пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 976 683, 15 руб., по налогу на прибыль организаций в сумме 745 067, 30 руб., по налогу на имущество организаций в сумме 79, 04 руб., по единому социальному налогу в сумме 11 392, 10 руб., а также предложено уплатить налоговые санкции, указанные в пункте 1 решения, уплатить пени, указанные в пункте 2 решения; уменьшить сумму налога на добавленную стои­мость, предъявленного к возмещению из бюджета за май 2006 год на сумму 30 руб., за июнь 2006 года  на сумму 366 265 руб., за август 2006 года на сумму 151 822 руб., за октябрь 2006 года на сумму 85 908 руб., за декабрь 2006 года на сумму 150 951 руб., за январь 2007 года на 127 894 руб., за март 2007 года на сумму 1 192 руб.; внести необходимые исправле­ния в документы бухгалтерского и налогового учета.

Основанием для принятия указанного решения послужил вывод Инспекции о неправомерном применении Обществом в 2006 - 2007 годах системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, так как налогоплательщик в проверяемом периоде не осуществлял деятельность, подпадающую под налогообложение единым налогом на вмененный доход.

Посчитав, что реализация в 2006 - 2007 годах товаров юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям посредством развозной торговли на основании договоров поставки с дальнейшим использованием последними приобретенных товаров в предпринимательской деятельности, не является розничной торговлей, налоговый орган квалифицировал указанную деятельность как деятельность, не подпадающая под систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, в связи с чем доначислил Обществу «Мега Курск сервис» к уплате в бюджет налоги, установленные общей системой налогообложения, а именно: налог на прибыль организаций, единый социальный налог, налог на имущество организаций, налог на добавленную стоимость, а также пени за несвоевременную уплату названных налогов и санкции за их неуплату.

Не согласившись с указанным решением Инспекции, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Согласно статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается НК РФ, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт - Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт - Петербурга в отношении отдельных видов предпринимательской деятельности, в частности, розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли и розничной торговли, осуществляемой через киоски, палатки, лотки и другие объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

В соответствии со статьей 346.28 НК РФ налогоплательщиками единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории муниципального района, городского округа, городов федерального значения Москвы и Санкт - Петербурга, в которых введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

Пунктом 7 статьи 346.26 НК РФ установлено, что налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.

Рассматривая возникший спор, суд первой инстанции установил, что в проверяемом периоде Общество «Мега Курск Сервис» применяло два режима налогообложения - об­щий и систему налогообложения в виде единого налога на вменен­ный доход для отдельных видов деятельности при осуществлении розничной торговли табачными изделиями за наличный расчет (в режиме развозной торговли). В соответствии с требованиями налогового законодательства Обществом «Мега Курск Сервис» велся раздельный учет выручки на субсчетах 90.1.1. «Выручка, не облагаемая ЕНВД» и 90.1.2. «Выручка, облагае­мая ЕНВД».

В то же время, исследовав представленные сторонами доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что налогоплательщиком не доказан сам факт осуществления розничной реализации товара.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым согласиться с приведенной позицией суда первой инстанции.

В соответствии с положениями статьи 346.27 НК РФ под розничной торговлей понимается - предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли - продажи.

Нестационарная торговая сеть - торговая сеть, функционирую­щая на принципах развозной и разносной торговли, а также объекты организации торговли, не относимые к стационарной торговой сети.

Развозная торговля - розничная торговля, осуществляемая вне стационарной розничной сети с использованием специализирован­ных или специально оборудованных для торговли транспортных средств, а также мобильного оборудования, применяемого только с транспортным средством. К данному виду торговли относится тор­говля с автомобиля, автолавки, автомагазина, тонара, автоприцепа, передвижного торгового автомата.

Из материалов дела усматривается и установлено судом первой инстанции, что в ходе выездной нало­говой проверки налоговым органом в качестве свидетелей были допрошены - Калинин Олег Влади­мирович, Шестопалов Сергей Иванович, Чикоданов Роман Викторо­вич, Зубарев Николай Егорович, осуществлявшие в 2006 - 2007 годах трудовую деятельность в ООО «Мега Курск сервис» в качестве торговых представи­телей. Указанные лица показали, что в период своей работы достав­ляли товар со склада по торговым точкам и оформляли документы для покупателей, в частности, накладные, счета - фактуры. При расче­те наличными денежными средствами использовались контрольно - кассовые машины и выдавались чеки. Выручка сдавалась в кассу вместе с чеком (отчет о гашении), производились записи в журнал кассира - операциониста, где затем расписывались кассир централь­ной бухгалтерии и главный бухгалтер. Реализация товаров физиче­ским лицам в розницу не производилась, торговыми точками товар приобре­тался для последующей реализации.

В ходе дополнительных меро­приятий налогового контроля налоговым органом были направлены запросы в администрации соответствующих муниципальных об­разований Курской области о предоставлении информации о поступлении заявлений от Общества «Мега Курск сервис» о размещении объектов мелкорознич­ной торговой сети - мобильный киоск, автотранспортное средство, оснащенное специализированным оборудованием; а также о заключенных договорах аренды земельного участка под размещение указанных объектов мелкорозничной торговой сети.

На указанные запросы налогового органа администрации Сеймского округа г. Курска, Центрального округа г. Курска, Железнодорож­ного округа г. Курска, Курского района, Октябрьского района, Кур­чатовского района, Фатежского района, г. Фатежа, Бесединского сельсовета Курского района, Клюквинского сельсовета Курского района, Русановского сельсовета Фатежского района, ВерхнеЛюбажского сельсовета Фатежского района, муниципального образова­ния «Большежировский сельсовет» Фатежского района, Комитет по управлению муниципальным имуществом г. Курска, Комитет по управлению муниципальным имуществом г. Курчатова Курской об­ласти сообщили о том, что Общество «Мега Курск сервис» заявлений о размещении объекта мелкорозничной торговой сети в указанных му­ниципальных образованиях не подавало, договоры аренды земель­ных участков под размещение указанных объектов не заключало.

Кроме того, как следует из представленных налоговым органом суду первой инстанции пояснений по учету выручки, полученной ООО «Мега Курск сервис» в проверяемом периоде, и представленных в материалы дела документов Общества, торговая выручка, полученная торговыми представителями, приходовалась в кассу предприятия по приходным кассовым ордерам, выписанным на торговых представителей и контрагентов ООО «Мега Курск сервис» общими суммами.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что налогоплательщик в проверяемом периоде должен был применять общую систему налогообложения и, как следствие, уплачивать в бюджет налоги, установленные общей системой налогообложения, а именно: налог на прибыль организаций, единый социальный налог, налог на имущество организаций, налог на добавленную стоимость.

Отклоняя доводы Общества в апелляционной жалобе со ссылками на недостаточную доказательственную базу, представленную налоговым органом по настоящему делу (включая использование данных программного продукта «Optimum DP», непредставление доказательств отсутствия розничных продаж у других, не опрошенных в рамках проверки, торговых представителей), апелляционная коллегия отмечает следующее.

Система налогообложения в виде уплаты ЕНВД применялась Обществом в связи с осуществлением, по его мнению, развозной торговли табачными изделиями. Статьей 346.27 НК РФ (в редакции, действующей с 01.01.2006) определено, что развозная торговля - это розничная торговля, осуществляемая вне стационарной розничной сети с использованием специализированных или специально оборудованных для торговли транспортных средств, а также мобильного оборудования, применяемого только с транспортным средством. К данному виду торговли относится торговля с использованием автомобиля, автолавки, автомагазина, тонара, автоприцепа, передвижного торгового автомата.

В соответствии с пп. 21 п.2 ст. 6 Федерального закона «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» вопросы местного значения, в частности, создание условий для обеспечения населения услугами торговли, находятся в ведении муниципальных образований. В пункте 4 Указа Президента Российской Федерации от 29.01.1992 № 65 «О свободе торговли» определено, что предприятия и граждане осуществляют торговлю (в том числе с автомашин) в местах, отведенных органами исполнительной власти. В частности, в силу пунктов 3.3., 4.2., 4.4., 4.6 Положения о размещении на территории города Курска объектов мелкорозничной торговой сети, утвержденном Постановлением Администрации города Курска Курской области от 8 августа 2005 № 2077 размещение мобильных объектов мелкорозничной торговой сети в городе Курске согласовывается с определенными органами муниципальной и государственной власти.

Определением от 10.08.2009 судом апелляционной инстанции было предложено Обществу представить документы, подтверждающие осуществление Обществом розничной реализации товара (развозной торговли). Во исполнение определения Обществом были представлены письменные пояснения по обстоятельствам дела от 07.09.2009, однако, доводы, изложенные Обществом в указанных пояснениях (относительно обстоятельств получения наличной выручки), не опровергают сделанных судом выводов. Доводы Общества направлены на выявление изъятий в проведенной налоговым органом проверке. Между тем, дополнительных документов, подтверждающих осуществление Обществом развозной торговли, представлено не было.

Ссылка Общества в апелляционной жалобе на позицию, изложенную в Определении ВАС РФ от 15.08.2008 № 10177/08 по делу № А40 - 26869/07 - 128 - 178 отклоняется, так как обстоятельства указанного дела не идентичны настоящему делу (исходя из предмета дела и распределения бремени доказывания конкретных обстоятельств).

Указание подателем жалобы на отсутствие в материалах дела протокола допроса Чикоданова не соответствует действительности. Протокол № 68 от 20.03. 2008 допроса Чикоданова Р.В. имеется в деле (т. 22, л. 64 - 67), был исследован судом первой инстанции и надлежаще оценен.