ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 28 декабря 2009 года  Дело N А35-8045/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 21 декабря 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 декабря 2009 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сергуткиной В.А.,

судей Семенюта Е.А.,

Протасова А.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Анзельм К.К.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «Альфа»: представители не явились, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Курску: представители не явились, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Альфа» на решение Арбитражного суда Курской области от 30.09.2009 по делу № А35 - 8045/2009 (судья Малахова И.Н.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Альфа» в лице генерального директора Козлова А.О. к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Курску об оспаривании постановления от 31.07.2009 №000261 по делу об административном правонарушении,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Альфа» (далее ООО «Альфа», Общество) обратилось в Арбитражный суд Курской области с заявлением об оспаривании постановления Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Курску (далее ИФНС России по г.Курску, Инспекция, административный орган) от 31.07.2009 №000261 по делу об административном правонарушении, которым ООО «Альфа» привлечено к административной ответственности в соответствии со статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее КоАП РФ) в виде штрафа в размере 30000 рублей.

Решением Арбитражного суда Курской области от 30.09.2009 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с указанным решением, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой ставит вопрос об отмене принятого судебного акта в связи с неправильным применением норм материального права. При этом заявитель апелляционной жалобы ссылается на то, что он осуществлял не реализацию товаров, оказание услуг либо проведение работ, а операции по зачислению или выдаче денежных средств с электронного счета платежной системы «Pinsale» на безвозмездной основе. Также по мнению ООО «Альфа», оно освобождено от обязанности по применению контрольно - кассовой техники, поскольку является плательщиком единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

Инспекция в представленном отзыве оспорила доводы апелляционной жалобы, полагая решение суда законным и обоснованным. При этом ИФНС России по г.Курску считает, что Общество оказывало услуги по представлению игры на компьютере клиенту, а в момент проверки от обязанности по применению контрольно - кассовой техники освобождено не было.

Лица, участвующие в деле,  явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. Учитывая наличие у суда доказательств надлежащего извещения данных лиц о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассматривалась в отсутствие их представителей в порядке статей 123, 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ).

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, суд апелляционной инстанции находит обжалуемое решение подлежащим отмене.

Обстоятельства дела свидетельствуют о том, что 10.07.2009 на основании поручения заместителя начальника ИФНС России по г.Курску №744 от 09.07.2009 и в соответствии с планом - графиком проведения проверок соблюдения законодательства о применении ККТ на июль 2009 года, утвержденным заместителем начальника Инспекции 15.06.2009, должностным лицом Инспекции совместно с сотрудниками ОБЭП УВД по г. Курску в обособленном подразделении №43 «Интернет клуб» ООО «Альфа», расположенном по адресу: г.Курск, проспект Хрущева, 13 «А», была проведена плановая проверка соблюдения ООО «Альфа» требований законодательства Российской Федерации о применении контрольно - кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов.

В ходе проверки установлено, что при осуществлении наличных денежных расчетов с клиентом Лукьяновым Д.Н. оператор - кассир Шевченко Е.Ю., предоставив услугу игры на компьютере в сети Интернет и приняв от клиента деньги в сумме 100 рублей, не применила контрольно - кассовую технику (далее ККТ), не пробила чек и не выдала его клиенту.

Проверяющими в ходе проверки сняты показания отчета фискального гашения, согласно которым сумма выручки составила 300 руб., установлено наличие излишков наличных денежных средств в кассе в сумме 11137 руб., что зафиксировано в акте о проверке наличных денежных средств кассы от 10.07.2009, и взяты объяснения Лукьянова Д.Н. и работника ООО «Альфа», осуществившего прием денежных средств.

По результатам проверки составлен акт №000367, из которого следует, что проверка начата в 14 час. 15 мин. 10.07.2009 и окончена в 11 час. 20 мин. 22.07.2009.

На основании полученных в ходе проверки доказательств, полагая, что совершенное Обществом деяние, выразившееся в предоставлении услуги стоимостью 100 руб. без применения контрольно - кассовой техники, нарушает требования статей 2 и 5 Федерального закона от 22.05.2003 года №54 - ФЗ «О применении контрольно - кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее Закон о применении ККТ) и образует состав административного правонарушения, ответственность за которое установлена статьей 14.5 КоАП РФ, должностное лицо Инспекции составило в отношении ООО «Альфа» протокол №000139 об административном правонарушении от 22.07.2009.

Рассмотрев материалы административного дела и признав доказанным факт совершения Обществом административного правонарушения, подпадающего под действие статьи 14.5 КоАП РФ, начальник ИФНС России по г.Курску 31.07.2009 вынес постановление №000261, в соответствии с которым ООО «Альфа» привлечено к административной ответственности в виде административного штрафа в размере 30000 руб. 00 коп.

Не согласившись с указанным постановлением, Общество обратилось за судебной защитой с рассмотренным требованием.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из того, что ООО «Альфа» оказывало клиентам услуги по игре на компьютере, а осуществление наличных денежных расчетов на основании субагентского договора само по себе не освобождает от публичной обязанности применять контрольно - кассовую технику, также как и совершение до вступления в силу соответствующих изменений в Закон о применении ККТ правонарушения, вменяемого Обществу, являющемуся плательщиком единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, не освобождает от ответственности за совершенное правонарушение, в связи с чем пришел к выводу о правомерности привлечения ООО «Альфа» к административной ответственности.

Апелляционный суд считает данный вывод суда области ошибочным на основании следующего.

В соответствии со статьей 14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения в установленных законом случаях контрольно - кассовых машин влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Следовательно, объективную сторону вменяемого ООО «Альфа»  правонарушения образует оказание услуг без применения контрольно - кассовых машин в установленных законом случаях.

Пунктом 1 статьи 2 Закона о применении ККТ предусмотрено, что контрольно - кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Пункт 3 указанной статьи содержит перечень видов деятельности, при осуществлении которых организации и индивидуальные предприниматели в силу специфики своей деятельности либо особенностей своего местонахождения могут производить наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно - кассовой техники.

Таким образом, для определения наличия в действиях Общества объективной стороны вменяемого ему правонарушения необходимо установить, какие именно услуги оказывались ООО «Альфа» в отсутствие ККТ.

По смыслу статьи 26.2 КоАП РФ, наличие или отсутствие события административного правонарушения устанавливается на основании данных, содержащихся в протоколе об административном правонарушении, иных протоколах, предусмотренных КоАП РФ, объяснениях лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниях потерпевшего, свидетелей, иных документах.

Событие административного правонарушения зафиксировано административным органом в акте проверки и протоколе об административном правонарушении как предоставление услуги игры на компьютере стоимостью 100 руб. Из имеющихся в деле письменных пояснений, данных в ходе проверки Лукьяновым Д.Н. и оператором интернет - клуба, следует, что игра осуществлялась в сети Интернет. При этом каких - либо данных, свидетельствующих о том, что для участия в игре необходимо было уплатить денежную сумму в размере 100 руб. какому - либо третьему лицу, помимо ООО «Альфа», материалы дела не содержат. Не было представлено таких доказательств и самим Обществом в ходе рассмотрения дела административным органом, а также арбитражными судами первой и апелляционной инстанций. Представленный в материалы дела субагентский договор №346 от 17.06.2008 сам по себе не свидетельствует о том, что переданные Лукьяновым Д.Н. наличные денежные средства в размере 100 руб. вносились в депозит в системе Pinsale и являлись обязательным условием для участия Лукьянова Д.Н. в игре.

При таких обстоятельствах предоставление на возмездной основе возможности участия в игре, не являющейся азартной и не предполагающей передачу денежных средств третьему лицу, на момент проверки должно было осуществляться с применением ККТ.

Однако 20.07.2009, то есть после совершения Обществом правонарушения, но до вынесения оспариваемого постановления, статья 2 Закона о применении ККТ дополнена пунктом 2.1, согласно которому организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, не подпадающие под действие пунктов 2 и 3 данной статьи, при осуществлении видов предпринимательской деятельности, установленных пунктом 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации, (в том числе) могут осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно - кассовой техники при условии выдачи по требованию покупателя (клиента) документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу).

Поскольку в материалах дела представлены доказательства того, что ООО «Альфа» является налогоплательщиком единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, и данное обстоятельство ИФНС России по г.Курску не оспорено, то с 20.07.2009 Общество вправе осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения ККТ.

Следовательно, с указанного момента Общество не несет административной ответственности по статье 14.5 КоАП РФ за оказание услуг без применения ККТ и данное деяние административным правонарушением не признается.

В силу части 2 статьи 1.7 КоАП РФ закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено.

Поскольку на момент рассмотрения ИФНС России по г.Курску дела объект противоправного посягательства устранен принятием и вступлением в законную силу Федерального закона, дополнившего Закон о применении ККТ пунктом 2.1, вывод суда области о наличии состава административного правонарушения является неверным.

Помимо изложенного выше, апелляционный суд отмечает, что административным органом факт оказания услуги без применения ККТ установлен на основании недопустимых доказательств.

В силу части 4 статьи 210 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

При этом пунктом 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Материалами дела подтверждается, что услуга Обществом была оказана, а чек, подтверждающий произведенные расчеты, не был выдан Лукьянову Д.Н., следовательно, в данном случае последний должен был быть привлечен административным органом в качестве участника производства по делу об административном правонарушении. Доказательств привлечения этого лица в качестве потерпевшего или свидетеля по делу административным органом представлено не было.

При этом апелляционный суд учитывает, что по смыслу норм статей 25.2 и 25.6 КоАП РФ опрос потерпевшего и дача показаний свидетелем может осуществляться только после возбуждения производства по делу об административном правонарушении должностным лицом органа, в производстве которого находится дело. Кроме того, указанные лица должны быть предупреждены об административной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

В соответствии с частью 2 статьи 28.2 КоАП РФ, если имеются свидетели, то в протоколе, составляемом о совершении административного правонарушения, указываются, среди прочего, их фамилии, имена, отчества, адреса места жительства. Согласно части 2 статьи 26.3 КоАП РФ показания свидетелей отражаются в протоколе об административном правонарушении, а в случае необходимости записываются и приобщаются к делу.

Доказательств того, что Лукьянов Д.Н. давал показания должностному лицу, осуществляющему производство по делу об административном правонарушении, после возбуждения производства по делу в материалы дела не представлено. Не представлены такие доказательства в отношении свидетельских показаний оператора интернет - клуба. Протокол об административном правонарушении от 22.07.2009 не содержит сведений о том, что в ходе проверки давались свидетельские показания, в нем не указаны фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей.

В связи с этим ни акт проверки от 10.07.2009, ни объяснения Лукьянова Д.Н. и работника ООО «Альфа» нельзя расценивать как документы, фиксирующие событие административного правонарушения.

Данные документы можно рассматривать лишь как повод к возбуждению дела об административном правонарушении, в ходе производства по которому административному органу надлежит установить достаточные фактические данные, указывающие на наличие события административного правонарушения.

Полученные в ходе проверки данные о наличии излишков в кассе сами по себе не могут являться основанием для вывода о том, что эти излишки образовались в результате приема наличных денежных средств в уплату стоимости оказанных услуг без применения ККТ.

Составленный на основании сведений, содержащихся в акте проверки наличных денежных средств кассы и акте проверки, протокол об административном правонарушении не содержит каких - либо достаточных фактических данных, позволяющих прийти к выводу о наличии  события административного правонарушения.

Иных доказательств по делу об административном правонарушении материалы дела не содержат.

При таких обстоятельствах оспариваемое постановление административного органа является незаконным, в связи с чем обжалуемое решение суда первой инстанции подлежит отмене.

Нарушений норм процессуального законодательства, являющихся в соответствии со статьей 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом допущено не было.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266 - 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 и частью 2 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда суда Курской области от 30.09.2009 по делу № А35 - 8045/2009 отменить, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Альфа» удовлетворить.

Признать незаконным и отменить постановление Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Курску от 31.07.2009 №000261 по делу об административном правонарушении.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок.

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка