А36-329/2009 от 29 июня 2009

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 29 июня 2009 года Дело N А36-329/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 25.06.2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 29.06.2009 г.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семенюта Е.А.

судей Миронцевой Н.Д.

Сергуткиной В.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Косякиной И.А.

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области: Попова О.Ю. - ведущий специалист - эксперт по доверенности №22 от 24.02.2009 г., удостоверение №4186 от 26.03.2009 г.;

от ООО «ЮниМилк»: Ныркова Е.А. - представитель по доверенности №159/08 от 31.12.2008 г., паспорт серии 42 99 №044617, выдан Правобережным Отделом милиции УВД г. Липецка 04.08.1999 г.,

Копылова Е.И. - представитель по доверенности б/н от 20.03.2009 г., паспорт серии 42 04 №083418, выдан Советским Отделом милиции УВД г. Липецка 26.12.2003 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области на решение Арбитражного суда Липецкой области от 20.04.2009 г. по делу № А36 - 329/2009 (судья Захарова Е.И.), по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ЮниМилк» о признании недействительным решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «ЮниМилк» (далее по тексту - ООО «ЮниМилк», Общество) обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (далее по тексту - УФАС по Липецкой области, антимонопольный орган) от 13.01.2009 г. о признании ООО «ЮниМилк» в лице филиала «ЮниМилк - Липецк», нарушившим ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135 - ФЗ «О защите конкуренции» и предписания от 13.01.2009 г.

Решением Арбитражного суда Липецкой области от 20.04.2009 г. по делу № А36 - 329/2009 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым судебным актом, УФАС по Липецкой области обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции в связи с недоказанностью имеющих значение по делу обстоятельств, которые суд счел установленными, а также в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела. По мнению Управления, Арбитражный суд Липецкой области ошибочно не принял в качестве доказательства данные Территориального органа Федеральной службы государственной статистики по Липецкой области. УФАС по Липецкой области также не согласен с выводом арбитражного суда области об отсутствии факторов, влияющих на цену каждого вида продукции: жирность, вид обработки, упаковка, товарный знак, указывая, что в Росстате все эти показатели обобщены с указанием средней потребительской цены. Заявитель жалобы полагает, что суд неправомерно не принял во внимание тот факт, что на территории Липецкой области только филиала «ЮниМилк - Липецк» в лице ООО «ЮниМилк» является одним из крупнейших реализаторов молочной продукции, других подобных ему хозсубъектов на территории Липецкой области нет. Данный вывод, по мнению антимонопольного органа, вытекает из анализа рынка и включения данного субъекта в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю более 35%.

ООО «ЮниМилк» в представленном суду отзыве выразило несогласие с доводами, изложенными в апелляционной жалобе. Полагает, что суд первой инстанции в решении обоснованно указал на то, что материалы дела не содержат доказательств установления Обществом монопольно высоких цен. По мнению Общества, суд первой инстанции обоснованно не принял в качестве надлежащего доказательства информацию Липецкого Росстата о средней потребительской цене на молоко в областных центрах Центрально - Черноземного района. ООО «ЮниМилк» полагает, что ни в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, ни в апелляционной жалобе антимонопольный орган не привел аргументов, подтверждающих обоснованность и законность выбора городов Центрально - Черноземного района в качестве сопоставимых товарных рынков. УФАС по Липецкой области также не представлено доказательств того, что проводило анализ цен с учетом вышеназванных факторов, влияющих на цену каждого вида продукции (жирность, вид обработки и т.п.). По мнению Общества, антимонопольным органом не приведено обоснований того, каким образом судом должно быть учтено обстоятельство, что филиал «ЮниМилк - Липецк» ООО «ЮниМилк» является одним из крупнейших реализаторов на территории Липецкой области. Кроме того, антимонопольным органом проведен экономический анализ хозяйственной деятельности филиала юридического лица, однако анализ затрат исключительно филиала не может дать полной и достоверной картины результатов хозяйственной деятельности всей организации. К тому же, антимонопольный орган посчитал финансовый результат филиала за два месяца отчетного периода, однако если посчитать финансовый результат филиала за полный отчетный период, то финансовые результаты будут другими. ООО «ЮниМилк» соглашается с выводом суда о том, что антимонопольным органом не учитывался критерий брендированной продукции.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представители ООО «ЮниМилк» в судебном заседании возражали против доводов апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в представленном суду отзыве.

Судом апелляционной инстанции в ходе рассмотрение дела рассмотрено и отклонено ходатайство УФАС по Липецкой области о приобщении к материалам дела копии данных статистического учета Липецкого Росстата №03 - 619 от 28.11.2008 г. по Центрально - Черноземному округу, поскольку заявитель ходатайства не обосновал невозможность представления данного документа при его наличии в суд первой инстанции.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзыва, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, оценив все в совокупности, апелляционная инстанция находит, что обжалуемое решение отмене не подлежит.

Как следует из материалов дела, согласно Положения о филиале «ЮниМилк - Липецк», утвержденного общим собранием участников ООО «ЮниМилк» 23.04.2004 г., последний является обособленным структурным подразделением ООО «ЮниМилк», к видам деятельности которого относятся : торгово - закупочная, посредническая, закупка, хранение и реализация продуктов питания, организация торговой сети.

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области на основании приказа от 17.10.2008 г. №158 в отношении ООО «ЮниМилк» было возбуждено дело №54 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135 - ФЗ «О защите конкуренции».

Решением от 13.01.2009 г. антимонопольный орган признал в действиях ООО «ЮниМилк» в лице филиала «ЮниМилк - Липецк» ООО «ЮниМилк» нарушение статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135 - ФЗ «О защите конкуренции» в части установления монопольно высокой цены на продукцию реализуемую филиалом «ЮниМилк - Липецк» ООО «ЮниМилк».

На основании решения Управление выдало Обществу предписание от 13.01.2009 г. №54 о прекращении в срок до 01.02.2009 г. нарушения статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135 - ФЗ «О защите конкуренции» в части установления монопольно высокой цены на продукцию, реализуемую филиалом «ЮниМилк - Липецк» ООО «ЮниМилк», путем установления отпускных цен на следующую продукцию, производимую филиалом «Молочный Комбинат «ЛИПЕЦКИЙ» ОАО «Компания ЮНИМИЛК», не выше: молоко пастеризованное «Летний День» 3,2% жирности, 1 л. - 24,91 руб.; молоко пастеризованное «Летний День» 2,5% жирности, 1 л. - 22,51 руб.; молоко пастеризованное «Летний День» (синий дизайн) 3,2% жирности, 1 л. - 26,84 руб.; сметана «Летний День» 20% жирности, фасованная 400 г. - 29,27 руб.; сметана «Летний День» 20% жирности, фасованная 200 г. - 16,15 руб.; сметана «Простоквашино» 15% жирности, фасованная 400 г. - 26,17 руб.; сметана «Простоквашино» 15% жирности, фасованная 200 г. - 15,68 руб.; сметана «Простоквашино» 25% жирности, фасованная 400 г. - 32,28 руб.; сметана «Простоквашино» 25% жирности, фасованная 200 г. - 19,47 руб.; кефир «Доктор Бранд» 1% жирности, 1 л. - 20,05 руб., кефир «Доктор Бранд» 3,2% жирности, 0,5 л. - 13,04 руб.; ряженка «Доктор Бранд» 4% жирности, 0,5 л. - 14,92 руб.; масло крестьянское 72,5% жирности, фасованное - 35,65 руб.

Полагая, что вышеуказанные ненормативные правовые акты не соответствуют ст.ст. 5,6, ч.1 ст.10 Федерального закона «О защите конкуренции» и нарушают права заявителя, налагая дополнительные, не основанные на законе, запреты на свободное ведение предпринимательской деятельности, ограничивающие права общества на установление и формирование отпускных цен на реализуемую молочную продукцию, ООО «ЮниМилк» обратилось с заявлением в Арбитражный суд Липецкой области.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что антимонопольным органом не доказаны нарушение Обществом порядка ценообразования на молочную продукцию и злоупотребление ООО «ЮниМилк» доминирующим положением путем установления монопольно высоких цен на молоко и молочную продукцию.

Суд апелляционной инстанции находит данную позицию суда первой инстанции верной с учетом следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 34 Конституции Российской Федерации не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.

Согласно статье 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Частью 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции» № 135 - ФЗ от 26.07.2006 г. запрещаются действия хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

Исходя из содержания данной правовой нормы, злоупотребление доминирующим положением будет заключаться в таком поведении хозяйствующего субъекта, при котором ущемляются права другого хозяйствующего субъекта, либо он вынужден вступать в правоотношения на невыгодных для себя условиях.

Условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции, в том числе территориальными пределами) определяются статьей 5 Закона.

Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Согласно ч.ч.1,2 ст.5 Федерального закона «О защите конкуренции» доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) :

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйственного субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительно размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

В силу п.8 ч.1 ст.23 ФЗ «О защите конкуренции» антимонопольный орган ведет реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

Согласно п.п.3.6.4, 3.6.5 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного Приказом ФАС России от 17.01.2007 г. № 5, зарегистрированном в Минюсте РФ 23.05.2007 г. № 9541, определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, проведенного согласно соответствующему порядку проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта, и включает в себя идентификацию хозяйствующего субъекта, предварительное определение продуктовых и географических границ товарного рынка, выявления группы лиц, оценку положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке.

Определение признаков наличия доминирующего положения не требуется для хозяйствующих субъектов, включенных в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более тридцати пяти процентов, с долей более пятидесяти процентов и доминирующее положение хозяйствующего субъекта определяется на товарном рынке, в продуктовых границах которого они были включены в реестр.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, 21.01.2008 г. приказом Липецкого УФАС России № 1 Общество с ограниченной ответственностью «ЮниМилк» в лице филиала «ЮниМилк - Липецк» было включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов, с определением доли на рынке оптовой торговли молочными продуктами в пределах географических границ Липецкой области более 65 процентов.

Судом установлен факт доминирующего положения ООО «ЮниМилк» в лице филиала «ЮниМилк - Липецк» на рынке оптовой торговли молочными продуктами в пределах географических границ Липецкой области.

При этом апелляционная коллегия полагает правомерным вывод арбитражного суда области об отсутствии в материалах дела подтверждений того, что цена, установленная Обществом в октябре 2008 г. на молоко и молочную продукцию, являлась монопольно высокой.

Как следует из оспариваемого решения УФАС по Липецкой области, в ходе проведения еженедельного мониторинга цен молока и молочной продукции производителей, розничных цен и надбавок торговых организаций г. Липецка и Липецкой области, а также анализа состояния конкуренции на рынке продуктов питания социально - значимых групп товаров, Липецким УФАС России было выявлено, что с 10 октября 2008 г. произошло повышение цен на молочную продукцию, реализуемую филиалом «ЮниМилк - Липецк» ООО «ЮниМилк».

Согласно части 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции монопольно высокой признается цена товара, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает цену, которую в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по количеству продаваемого за определенный период товара, составу покупателей или продавцов товара (определяемому исходя из целей приобретения или продажи товара) и условиям доступа (далее - сопоставимый товарный рынок), устанавливают хозяйствующие субъекты, не входящие с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц и не занимающие доминирующего положения на сопоставимом товарном рынке (пункт 1) и эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли (пункт 2).

В соответствии с частью 2 вышеприведенной статьи цена товара не признается монопольно высокой, если она не соответствует хотя бы одному из указанных в части 1 настоящей статьи критериев.

Исходя из требований пункта 1 части 1 статьи 6 Федерального Закона «О защите конкуренции», для целей проведения анализа признаков монопольно высокой цены антимонопольный орган обязан определить для сравнения значение конкурентной цены.

Для этого он должен был проанализировать данные об общем количестве продаваемой за определенный период молочной продукции в разрезе по каждой товарной позиции, включая все существенные факторы влияния на цену: вид продукта, его жирность, выпуск продукта под товарным знаком, вид упаковки и пр.; состав продавцов вышеуказанной продукции; условия доступа на товарный рынок, провести сбор информации о других товарных рынках с целью их сравнения с показателями товарного рынка Липецкой области, указанными в п.1 ч.1 ст.6 ФЗ «О защите конкуренции», и на основании полученных данных определить состав других товарных рынков, сопоставимых по показателям с рынком Липецкой области. После выполнения вышеуказанных условий, произвести сравнение цен, установленных обществом по определенным товарным позициям, с ценами, сложившимся на сопоставимых товарных рынках.

В соответствии с п. 3.1.4 Временных методических рекомендаций по выявлению монопольных цен, утвержденных Государственным комитетом РФ по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур от 21.04.1994 N ВБ/2053 (далее - рекомендации), факты, формально свидетельствующие о наличии признаков монопольной цены, реально могут быть следствием сложившейся конъюнктуры рынка, а не злоупотреблением доминирующим положением на рынке со стороны хозяйствующего субъекта при установлении свободных цен.

Поэтому наличие признаков монопольной цены предполагает проведение дальнейшего экономического анализа.

Для принятия решения по результатам экономического анализа признаков монопольно высоких цен следует проанализировать структуру цен, в том числе с использованием аналогичных товаров на сопоставимых товарных рынках.

В соответствии с пунктом 3.21 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного Приказом ФАС РФ от 25.12.2007г. № 447 (далее по тексту Регламент) при рассмотрении заявления, материалов и изучении сведений и документов антимонопольный орган, кроме прочего, определяет достаточность материалов для возбуждения дела, решает иные вопросы, необходимые для правильного и всестороннего рассмотрения дела.

Согласно пункту 3.26 Регламента, при необходимости в ходе рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган проводит анализ и оценку состояния конкурентной среды на соответствующих товарных рынках, который включает в себя:

- определение временного интервала исследования товарного рынка;

- определение продуктовых границ товарного рынка;

- определение географических границ товарного рынка;

- определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке;

- расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке;

- определение уровня концентрации товарного рынка;

- определение барьеров входа на товарный рынок;

- определение состояния конкурентной среды на товарном рынке;

- составление итогового документа - аналитического отчета.

Однако, как правильно установлено судом первой инстанции, антимонопольным органом произведено сравнение цен Общества с ценами на молоко четырех продавцов Липецкой области (ОАО «Чаплыгинмолоко», ЗАО «СХП «Дружба», ООО «Лебедяньмолоко», ООО «Липецкий пищевой комбинат» (ИП Рудой - Немкина), не имеющих товарных знаков (брендов) с общей долей менее 35%. Рынок продаж оптовых продавцов, реализующих в Липецкой области продукцию с использованием товарных знаков «Вкуснотеево», «Домик в деревне», «Иван Поддубный», «Активия», «Савушкин хуторок», Управлением не исследовался.

Судом первой инстанции также верно отмечено, что антимонопольный орган выдал заявителю предписание на установление отпускных цен не только на молоко, но и на иную молочную продукцию.

Ни в материалах антимонопольного дела, ни в ходе судебного разбирательства Липецким УФАС России не было представлено доказательств, подтверждающих проведение антимонопольным органом анализа сопоставимого рынка вышеуказанной молочной продукции.