ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 10 августа 2009 года  Дело N А48-3694/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июля 2009 г.

Полный текст постановления изготовлен  10 августа 2009 г.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Скрынникова В.А.,

судей:  Свиридовой С.Б.,

Ольшанской Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

Косякиной И.А.,

при участии в судебном заседании:

от  ЗАО «Верховский  молочно - консервный завод»: Котылевой Н.Ю. -   представителя по доверенности от 27.04.2009, Зенкина В.А. - представителя по доверенности от 25.06.2009,

от МИФНС России №5 по Орловской области: Титовой Н.В. -   ведущего  специалиста - эксперта по доверенности №5 от 12.02.2009; Чижовой Ж.Н. -   начальника правового отдела по  доверенности №8 от 30.03.2009;  Панкратовой Ю.В. - начальника юридического отдела по доверенности №9 от 30.03.2009; Чернышова В.А. - заместителя начальника по доверенности №10 от 30.03.2009;

от УФНС России по Орловской области: Титовой Н.В. - ведущего  специалиста - эксперта по доверенности №05 - 10/00456 от 20.01.2009; Чижовой Ж.Н. -   начальника правового отдела по  доверенности №05 - 10/08 от 05.05.2009,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы закрытого акционерного общества «Верховский  молочно - консервный завод», Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №5 по Орловской области, Управления Федеральной налоговой службы по Орловской области на решение Арбитражного суда Орловской области от 27.04.2009 по делу №А48 - 3694/08 - 6 (судья Е.Е. Пронина), принятое по заявлению закрытого акционерного общества «Верховский  молочно - консервный завод» к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №5 по Орловской области и  Управлению Федеральной налоговой службы по Орловской области  о признании недействительными решения №21 от 30.06.2008 и требования  №3321 от 05.09.2008,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество «Верховский молочно - консервный завод»  (далее также - ЗАО «Верховский МКЗ», Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Орловской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №5 по Орловской области (далее МИФНС России №5 по Орловской области, Инспекция) о признании недействительными решения Инспекции №21 от 30.06.2008 о привлечении к налоговой  за совершение налогового правонарушения с учетом изменений, внесенных решением Управления Федеральной налоговой службы по Орловской области от 01.09.2008г. №148, и требования Инспекции №3321 от  05.09.2008 об  уплате налога, сбора, пени  и  штрафа.

Определением Арбитражного суда Орловской области от 19.01.2009г. к участию в деле в качестве второго ответчика в соответствии с ч.2 ст.46 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  привлечено Управление Федеральной налоговой службы по Орловской области (далее - УФНС России по Орловской области, Управление).

Решением Арбитражного  суда  Орловской области от 27.04.2009 заявленные требования удовлетворены частично. Суд признал недействительными решение  Инспекции №21 от 30.06.2008, с учетом изменений, внесенных решением  Управления №148 от 01.09.2008,  в части привлечения Общества к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ: за неполную уплату налога на добавленную стоимость  в виде штрафа в размере 2 968 887 руб.; за неполную уплату налога на прибыль - в размере 1 449 025 руб., за неполную уплату водного налога - в размере 4 427 руб.;  в части начисления пени: по налогу на добавленную стоимость - в размере 13 116 670 руб.; по налогу на прибыль - в размере 1 563 656 руб.; по водному налогу - в размере 3 764 руб.;  в части уплаты недоимки: по налогу на добавленную стоимость - в размере 51 048 610 руб.; по налогу на прибыль - в размере 7 245 126 руб.; по водному налогу в размере 22 135 руб., а также требование Инспекции №3321 по состоянию на 05.09.2008 в части уплаты: налога на прибыль в сумме 7 245 126 руб.; налога на добавленную стоимость - в размере 51 048 610 руб.;  водного налога - в размере 22 135 руб.; уплаты пени: по налогу на прибыль - в размере 1 563 656 руб.;  по налогу на  добавленную стоимость - в размере  13 116 670 руб.; по водному налогу в размере 3 764 руб.; в части уплаты штрафа: по налогу на прибыль - в размере 1 449 025 руб.; по налогу на добавленную стоимость  - в размере  2 968 877 руб.,  по водному налогу - в размере 4 427 руб.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Кроме того, с  Инспекции в пользу ЗАО «Верховский МКЗ»  взысканы расходы по уплате государственной пошлины по заявлению  о признании решения и требования недействительными в сумме 4 000 руб.; в сумме 1000 руб. по заявлению о принятии обеспечительных мер, а также  с ЗАО «Верховский МКЗ» в пользу Инспекции  взысканы расходы по оплате экспертизы в сумме 6 311,50 рублей.

Не согласившись с состоявшимся судебным актом в части отказа в удовлетворении заявленных требований и в части распределения судебных расходов по государственной пошлине и проведению экспертизы, ЗАО «Верховский МКЗ», обратилось  в Девятнадцатый арбитражный апелляционный  суд с апелляционной  жалобой,  в которой просит  решение Арбитражного суда Орловской области от 27.04.2009 отменить  в части отказа в удовлетворении требований  ЗАО «Верховский МКЗ» о признании недействительным  решения Инспекции №21 от 30.06.2008, с учетом изменений, внесенных решением  Управления №148 от 01.09.2009, и требования Инспекции №3321 от 05.09.2008, а также  в части взыскания с Инспекции в пользу  ЗАО «Верховский МКЗ» 2000 рублей расходов по государственной пошлине по заявлению о признании решения и требования недействительными, 500 руб. - по заявлению о принятии обеспечительной меры и  взыскания с ЗАО «Верховский МКЗ» в пользу Инспекции 6 311,50 руб. расходов по оплате экспертизы и принять по делу новый судебный  акт  об удовлетворении заявленных требований, в том числе: в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату НДС в размере 6 527 046 руб.; за неполную уплату налога на прибыль в размере 1 232 870 руб.; начисления пени по НДС в размере 2 0523 080 руб. и по налогу на прибыль в размере 2 197 379 руб.; уплаты недоимки по НДС 59 156 191 руб. и по налогу на прибыль в размере 6 164 350 руб. А также взыскать с УФНС России по Орловской области в пользу ЗАО «Верховский МКЗ» 2000 руб. расходов по государственной пошлине по заявлению  о признании решения и требования недействительными; 500 руб. по заявлению о принятии обеспечительной меры; в пользу МИФНС России №5 по Орловской области расходов по оплате экспертизы в размере 6 311,50 руб.

В обоснование доводов апелляционной жалобы Общество ссылается на правомерность применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и учета расходов по приобретенным сырью и материалам  в целях налогообложения прибыли в отношении поставщиков ООО «Кростенк» и ООО «Юнитрейд».

При этом налогоплательщик указывает на то, что налоговым органом не представлено безусловных доказательств, опровергающих полномочия лиц, подписавших от имени указанных контрагентов соответствующие первичные учетные документы, а также счета - фактуры.

Кроме того, поскольку судом области правомерно были отклонены доводы налоговых органов о том, что в рассматриваемом случае налогоплательщиком  была использована схема построения гражданско - правовых отношений с недобросовестными контрагентами, направленная исключительно на получение необоснованной налоговой выгоды, при этом налоговым органом не опровергнуты факты приобретения у указанных контрагентов спорных объемов сырья и материалов, их оплаты, оприходования и использования при осуществлении основного вида производственной деятельности, Общество считает необоснованным отказ в получении налоговой выгоды в виде вычетов по НДС и уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль организаций путем включения в расходы соответствующих материальных затрат.

Также Общество считает, что при рассмотрении апелляционной жалобы налогоплательщика на решение Инспекции №21 от 30.06.2008 вышестоящий налоговый орган вышел за пределы данной апелляционной жалобы и принял решение, ухудшающие положение налогоплательщика по сравнению с обжалуемым ненормативным правовым актом Инспекции. Данное обстоятельство является, по мнению Общества, самостоятельным основанием для отмены оспариваемого решения Инспекции №21 от 30.06.2008,  с учетом внесенных в него изменений решением Управления №148 от 01.09.2009, в части таких изменений как принятое с нарушением существенных условий процедуры рассмотрения материалов проверки.

МИФНС России №5 по Орловской области и УФНС России по Орловской области возражают против доводов апелляционной жалобы налогоплательщика и считают правильными выводы Арбитражного суда Орловской области в обжалуемой налогоплательщиком части.

В свою очередь, Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы №5 по Орловской области и Управление Федеральной налоговой службы по Орловской области также обратились с соответствующими апелляционными жалобами, в которых просят изменить мотивировочную часть решения суда первой инстанции по эпизодам в отношении контрагентов заявителя - ООО «Юнитрейд» и ООО «Кростэнк»; а также отменить принятый судебный акт в части удовлетворения заявленных требований налогоплательщика и отнесения расходов по государственной пошлине на Инспекцию (абзацы 1, 2, 4 резолютивной части решения суда) и  принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований ЗАО «Верховский молочно - консервный завод» в полном объеме, а также  взыскать с ЗАО «Верховский молочно - консервный завод» в пользу МИ ФНС России №5 по Орловской области в полном объеме расходы по оплате экспертизы.

При этом позиция налоговых органов основана на выводах об участии Общества в «схемах», направленных на необоснованное получение налоговой выгоды путем осуществления деятельности с организациями, выполняющими лишь посреднические функции, в отсутствие цели получения прибыли в результате реальных хозяйственных операций.

Кроме того, налоговые органы ссылаются на то, что имеющимися в материалах дела доказательствами подтвержден факт подписания счетов - фактур, а также первичных учетных документов от имени контрагентов Общества - ООО «Торгальянс» и ООО «М - Трейд», вместе с тем с тем, суд первой инстанции посчитал данное обстоятельство недоказанным.

Также Инспекция и Управление считают правомерными выводы в отношении доначисления налогоплательщику водного налога в связи с превышением Обществом лимита забора воды для собственных нужд.

ЗАО «Верховский МКЗ» считает доводы апелляционных жалоб налоговых органов несостоятельными и просит оставить их без удовлетворения.

Представителями ЗАО «Верховский МКЗ»  заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела заключения эксперта в области почерковедческого исследования №321/СКЭ от 04.06.2009 по вопросу соответствия подписи  учредителя ООО «Кростэнк» Золотова М.А. в решении участника общества  №4 от 908.08.2003 и справки об экспертном исследовании №6 от 05.06.2009 в отношении соответствия подписи учредителя ООО «Юнитрейд» Дорофеева А.С. в решении учредителя общества №1 от 28.02.2005г

Представители налоговых органов возражают против удовлетворения заявленного ходатайства, указывая, что при рассмотрении настоящего дела в суде первой инстанции по ходатайству налогового органа проводились почерковедческая и дополнительная почерковедческая экспертизы по аналогичным вопросам, судом была дана объективная оценка полученным доказательствам, тогда как мероприятия по проведению данных почерковедческих исследований, о приобщении которых ходатайствует налогоплательщик, проведены Обществом вне рамок судебного рассмотрения настоящего спора, и выводы данных исследований противоречат выводам проведенных в установленном порядке судебных экспертиз.

Исходя из указанных доводов, Инспекцией было заявлено ходатайство об отказе в приобщении к материалам дела указанных документов.

Оценив доводы сторон, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что в приобщении к материалам дела заключения эксперта №321/СКЭ от 04.06.2009 и справки об исследовании № 6 от 05.06.2009 следует отказать исходя из следующего.

В соответствии с п. 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №36 от 28.05.2009 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин может быть отнесено, в частности, необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы.

При этом признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Как усматривается из материалов дела, в соответствии с определением суда области от 10.11.2008г. по ходатайству Инспекции была проведена экспертиза по вопросу принадлежности подписи на решении №6 участника ООО «Кростэнк» от 08.08.2003г. о назначении генерального директора Федорова Ю.Б., а также дополнительная экспертиза на основании определения суда от 13.02.2009г.

При этом решения № 4 и №6 от 08.08.2003г. учредителя ООО «Кростэнк» Золотова М.А. имеют идентичное содержание, вместе с тем получены из разных банков по запросам о подтверждении полномочий Федорова Ю.Б. действовать от имени ООО «Кростэнк».

Также в соответствии с определением суда первой инстанции от 10.11.2008г. была проведена почерковедческая экспертиза в целях установления принадлежности Дорофееву А.С. подписи, исполненной в решении учредителя от 28.02.2005 №1, а также дополнительная экспертиза на основании определения суда от 13.02.2009г.

В соответствии со ст.82 АПК РФ при определении судом круга и содержания вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, могут быть учтены, в том числе вопросы, представленные лицами, участвующими в деле.

Кроме того, лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении, заявлять отвод эксперту; ходатайствовать о внесении в определение о назначении экспертизы дополнительных вопросов, поставленных перед экспертом; давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение; ходатайствовать о проведении дополнительной или повторной экспертизы.

Таким образом, указанные положения призваны гарантировать права лиц, участвующих в деле, при назначении экспертизы и направлены на получение полного и объективного заключения по поставленным вопросам в результате проводимого экспертного  исследования.

При этом Обществом при рассмотрении дела судом первой инстанции не заявлялось соответствующих ходатайств о проведении повторных экспертиз, в том числе экспертизы в отношении решения учредителя ООО «Кростэнк» Золотова М.А. № 4 от 08.08.2003г.

При таких обстоятельствах, заявленное налогоплательщиком ходатайство удовлетворению не подлежит.

Представителями МИ ФНС России №5 по Орловской области было заявлено письменное ходатайство о назначении почерковедческой экспертизы:

-   в отношении ООО «М - Трейд» по вопросу о том, Смеян Е.А. или иным лицом выполнены подписи от его имени в копиях соответствующих счетов - фактур, товарных накладных и приказах о назначении генерального директора №1 от 15.11.2005 и главного бухгалтера №2 от 15.11.2005;

- в отношении ООО «Торгальянс» по вопросу о том, Тужиковым А.В. или иным лицом выполнены подписи от его имени в копиях соответствующих счетов - фактур и соглашении об уступке права требования №29/1 от 29.03.2004г.

При этом налоговым органом представлено гарантийное письмо №03 - 12/10930 от 27.07.2009, которым Инспекция обязалась в случае удовлетворения ходатайства произвести оплату за проведение экспертизы в полном объеме.

Заявленное ходатайство мотивировано необходимостью представления дополнительных доказательств подписания счетов - фактур и первичных бухгалтерских документов от имени указанных организаций неуполномоченными лицами и заявлено Инспекцией при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции в связи с тем, что судом области не были приняты в качестве надлежащих доказательств экспертные исследования от 09.12.2008 №5170/4, от 10.12.2008 №5171/4 по аналогичным вопросам, поскольку данные экспертизы были проведены  налоговым органом вне рамок налоговой проверки в отношении налогоплательщика.

Представители Управления поддержали заявленное Инспекцией ходатайство.

В представленных возражениях  против удовлетворения ходатайства налогового органа о назначении почерковедческой экспертизы Общество считает, что основания для удовлетворения заявленного ходатайства отсутствуют, поскольку ходатайство не связано с предметом рассматриваемого спора, так как выводы  оспариваемого решения Инспекции не были основаны на указанных обстоятельствах. Кроме того, налоговый орган не обосновал невозможность обращения с данным ходатайством в суд первой инстанции.

Оценив доводы сторон, суд апелляционной инстанции считает, что  ходатайство Инспекции о назначении почерковедческой экспертизы не подлежит удовлетворению исходя из следующего.

В соответствии со ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) определены пределы рассмотрения дела арбитражным судом апелляционной инстанции.  Так, при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Частью 3 статьи 268 АПК РФ предусмотрено, что при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

В соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №36 от 28.05.2009 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» также разъяснено, что при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции  определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

В соответствии с п.6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 г. №66 « О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений части 2 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Из материалов дела следует, что в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции соответствующее ходатайство о проведении экспертизы Инспекцией не заявлялось.

При этом является несостоятельным довод налогового органа об обусловленности невозможности обращения с соответствующим ходатайством при рассмотрении дела судом первой инстанции тем обстоятельством, что  до момента получения решения суда Инспекции не было известно о том, что проведенные экспертные исследования от 09.12.2008 №5170/4, от 10.12.2008 №5171/4  не будут приняты судом в качестве надлежащих доказательств. При этом судом учтено, что указанные обстоятельства могут являться основанием лишь для оспаривания вывода суда первой инстанции относительно оценки данных экспертных заключений, но не свидетельствуют об уважительности причин в смысле ч.2 ст.268 АПК РФ, поскольку  не  подтверждают  невозможность  обращения  с  соответствующим ходатайством в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции.