ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 14 мая 2008 года  Дело N А48-5067/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 06 мая 2008  г.

Полный текст постановления изготовлен  14 мая 2008  г.

(с учетом праздничных и выходных дней)

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Михайловой Т.Л.,

судей:   Осиповой М.Б.,

Миронцевой Н.Д.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем  Башкатовой Л.О.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу инспекции Федеральной налоговой службы  по Советскому району г. Орла  на решение арбитражного суда Орловской области  от 21.02.2008 г. (судья Володин А.В.),

принятое по заявлению индивидуального предпринимателя без образования юридического лица  Мякининой Ольги Васильевны к инспекции Федеральной налоговой службы  по Советскому району г. Воронежа о признании решения от 17.09.2007 г. недействительным в части

при участии в заседании:

от налогоплательщика: Чернявского И.В., представителя по доверенности б/н от 25.07.2005 г.

от налогового органа:  Картелевой Н.И., специалиста третьего разряда по доверенности № 04 - 30/05274 от 03.03.2008 г.,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель без образования юридического лица Мякинина Ольга Васильевна (далее -   предприниматель  Мякинина, налогоплательщик)  обратилась в арбитражный суд Орловской области с заявлением (с учетом уточнения) о признании  недействительным решения инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Орла от 18.09.2007 г. № 38 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части:

пункта  1 о привлечении  к налого­вой ответственности, предусмотренной пунктом  1 статьи  122 Налогового кодекса Российской Федерации:

- за неполную уплату налога на доходы физических лиц  за 2004 г. - в сумме 61201,35 руб.,

- за неполную уплату налога на доходы физических лиц за 2005 г. - в сумме 190,54 руб.,

- за неполную уплату единого социального налога  за 2004 г. - в сумме 9415,29 руб.,

- за неполную уплату единого социального налога  за 2005 г. - в сумме 28,86 руб.;

подпунктов  5 - 17 пункта  1 - полностью;

пункта  2 о начислении  пени за неуплату в установленные сроки налога на доходы физических лиц - в сумме 92794,02 руб., налога на добавленную стоимость - в сумме 11587,19 руб., единого социального налога   - в сумме  14275,20 руб.,  единого налога на вмененный доход - в сумме 8608,62 руб.;

подпункта  1 пункта  3.1 об уплате недоимки по налогу на доходы физических лиц  за 2004 г. - в сумме 306006,73 руб.;

подпункта  2 пункта 3.1 об уплате недоимки по налогу на доходы физических лиц  за 2005 г. - в сумме 952,71 руб.;

подпункта  3 пункта 3.1 об уплате недоимки по налогу на добавленную стоимость за март 2004 г. - в сумме 172001,18 руб.;

подпунктов 4 - 6 пункта 3.1 - полностью;

подпункта 7 пункта 3.1 об уплате недоимки по единому социальному налогу  за 2004 г. - в сумме 47076,45 руб.;

подпункта 8 пункта 3.1 об уплате недоимки по единому социальному налогу  за 2005 г. - в сумме 144,28 руб.;

подпунктов  9 - 16 пункта  3.1 - полностью;

пункта 3.2 и пункта 3.3 - в части, касающейся штрафов и пени, начисление которых по ос­париваемому решению признано недействительным;

пункта 3.4 об уменьшении предъявленного к возмещению из бюджета в завышенных размерах налога на добавленную стоимость за 2004 г.:

- по подпункту 1 - полностью,

- по подпункту 2 - в сумме 6328,11 руб.;

- по подпункту 3 - в сумме 23761,65 руб.

В остальной части предприниматель представила отказ от первоначально заявленных требований.

Решением арбитражного суда Орловской области от 21.02.2008 г. заявление  предпринимателя в части уточненных требований удовлетворено, в остальной части суд прекратил производство по делу. Кроме того,  с налогового органа взыскано 30000 руб. судебных расходов на оплату услуг представителя.

Не согласившись с решением суда в части удовлетворения требований налогоплательщика, инспекция обратилась  с апелляционной жалобой на него, в которой просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить как принятое с нарушением норм материального права.

Как следует из апелляционной жалобы, налогоплательщик  в 2003 - 2004 г.г. осуществляла оптовую и розничную торговлю  продуктами питания,  в связи с чем к ее деятельности  применимы два режима налогообложения: общая система налогообложения, по которой уплате в бюджет подлежат налога на доходы физических лиц, единый социальный налог и налог на добавленную стоимость, и специальная система налогообложения  в виде единого налога на вмененный доход.

В обосновании своей позиции инспекция ссылается на то, что при ведении торговли  по адресу: Орловская область, г. Ливны, ул. М. Горького, 2 (Центральная рыночная площадь), налогоплательщик осуществляла  денежные расчеты с применением контрольно - кассовой техники, без заключения договоров поставки и выставления счетов - фактур. При этом, расчеты с юридическими лицами производились частично в  наличной, частично в безналичной форме.

Помимо этого, основываясь на материалах встречной проверки, налоговый орган сделал вывод о недобросовестности налогоплательщика  и неправомерном получении им налоговой выгоды в виде  профессиональных налоговых вычетов по сделкам с предпринимателем Комаровым В.Ю.

В обоснование указанного  довода налоговый орган сослался на отсутствие данных о регистрации контрольно - кассовой техники контрагента;  фактическое отсутствие движения товара, первоначально приобретаемого поставщиком у  налогоплательщика и впоследствии реализуемого налогоплательщику; продажу  предпринимателем Комаровым муки несуществующим покупателям; отражение предпринимателем Комаровым  доходов, полученных от сделки с налогоплательщиком,  в сумме меньшей, чем  налогоплательщик заявила  расходов по сделкам  с  этим же поставщиком.

По мнению налогового органа, кассовые чеки на сумму  2603075,46 руб.  за товар,  приобретенный налогоплательщиком у поставщика - индивидуального предпринимателя Комарова, не являются надлежащим доказательством понесенных расходов, т.к. изготовлены с применением  контрольно - кассовой техники, не зарегистрированной в установленном законом порядке.

Кроме того,  инспекция полагает законным предложение налогоплательщику оспариваемым решением внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета, так как в ходе проверки было выявлено повторное предъявление к вычету в  марте, апреле, мае 2004 г. налога на добавленную стоимость, ранее заявленного в 2003 г. по контрагенту  общество с ограниченной ответственностью «ТД «Бонус».

По утверждению налогового органа, предприниматель Мякинина О.В. необоснованно применила налоговые вычеты в сумме 150735,03 руб. за март 2004 г., в сумме 47135,82 руб. за апрель 2004 г., в сумме 51192,04 руб. за май 2004 г. за товар, приобретенный у общества с ограниченной ответственностью «Бунге СНГ» и  оплаченный не полностью, чем нарушила положения пункта 2 статьи 172 Налогового кодекса.

Также инспекция не согласна с заявленным предпринимателем налоговым вычетом  на сумму 27031,96 руб.  по счетам - фактурам  от 28.11.2005 г. № 146, от 25.11.2005 г. № 144 за строительные материалы, приобретенные у общества с ограниченной ответственностью  «Кровля - Альянс», так как считает, что данные материалы не были использованы налогоплательщиком в операциях, облагаемых  указанным налогом.

Налогоплательщик с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает решение законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

По существу доводы апелляционной жалобы  касаются только части решения о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным.

Лица, участвующие в деле,  не заявляли ходатайств о пересмотре решения в полном объеме.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в  случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Исходя из положений части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд проверяет законность решения арбитражного суда Орловской области от 21.02.2008 г. только  в оспариваемой части.

Изучив материалы дела и доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

В соответствии со  статьями  143, 207, 235 Налогового кодекса Российской Федерации индивидуальный предприниматель без образования юридического лица Мякинина О.В.  является плательщиком налогов по общей системе налогообложения - налога на добавленную стоимость,  налога на доходы физических лиц,  единого социального налога и в ее обязанности, в силу названных статей Налогового кодекса и статьи 23 Налогового кодекса, входит правильное исчисление и уплата в бюджет перечисленных налогов.

Как видно из имеющихся в деле документов, налогоплательщик осуществляла торговую деятельность по адресам: г Орел, Кромская платформа, 12а и  Орловская область, г. Ливны, ул. Горького, 2 (Центральная рыночная площадь). При осуществлении указанной деятельности предприниматель исчисляла и уплачивала налоги по общей системе налогообложения.

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом было  установлено, что  при реализации товара по адресу: Орловская область, г. Ливны, ул. Горького, 2 (Центральная рыночная площадь) расчет с покупателями частично производился наличными денежными средствами. При этом  налогоплательщик вела раздельный учет доходов и расходов  по каждому месту осуществления деятельности, оптовые договоры поставки  с покупателями не заключала  и не выставляла счета - фактуры на суммы, полученные наличными денежными средствами.

По указанному основанию инспекция признала розничной торговлей, облагаемой единым налогом на вмененный доход, реализацию товаров за наличный расчет в  2004 г. на сумму  1095708,95 руб. и в  2005 г.  на сумму 1300283,80 руб., налоги с которой были исчислены и уплачены предпринимателем  Мяки­ниной по общеустановленной системе налогообложения.

Согласно статье 18 Налогового кодекса Российской Федерации  система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности является специальным налоговым режимом, который устанавливается и применяется в случаях и порядке,  предусмотренных настоящим Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах.

Федеральным законом от 24.07.2002 г. № 104 - ФЗ введена в действие глава 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации «Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности», предусматривающая наряду с общим режимом налогообложения особый порядок определения элементов налогообложения, а также освобождение от обязанности по уплате отдельных налогов и сборов.

Согласно пункту 2 статьи  346.26 Налогового кодекса   указан­ная система налогообложения может применяться по решениям представительных орга­нов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт - Петербурга в отношении ряда видов предпринимательской деятельности, в том числе розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации тор­говли  (подпункт 6) и розничной торговли, осуществляемой через киоски, палатки, лотки и другие объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты не­стационарной торговой сети (подпункт 7).

В соответствии со статьей 346.26 главы 26.3 Налогового кодекса система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности вводится в действие с 01.01.2003 г.  на территории субъектов Российской Федерации законами субъектов Российской Федерации и распространяется на налогоплательщиков, осуществляющих виды предпринимательской деятельности, предусмотренные пунктом 2 данной статьи Кодекса, к которым относится,  в том числе, и розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны, в случае, если площадь торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 кв.м.

Согласно статье 346.29 Кодекса  объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика; налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

На территории Орловской области система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход  введе­на Законом Орловской области от 26.11.2002 г. № 290 - 03 «О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности».

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 11 Налогового кодекса используемые в нормах законодательства о налогах и сборах институты, понятия и термины других отраслей законодательства применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Налоговым кодексом Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 492 Гражданского Кодекса  по договору розничной купли - продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Вместе с тем абзац 8 статьи 346.27 Кодекса  (в редакции, действовавшей до 01.01.2006 г.) устанавливает специальное значение понятия розничной торговли, которое отражает специфику конечного потребления, предполагающего оплату покупателями приобретенных товаров или оказанных услуг, как правило, наличными денежными средствами или с использованием пластиковых карт. О безналичной форме расчетов в данной норме не упоминается.

С 01.01.2006 г. введена в действие новая редакция этой нормы, признающая продажу по договорам розничной купли - продажи в качестве розничной торговли независимо от формы расчетов (Федеральный закон от 21.07.2005 г. № 101 - ФЗ).

Таким образом, указание законодателем  в статье 346.27 Налогового кодекса на форму расчета между покупателем и продавцом как на признак, характеризующий розничную торговлю с позиции законодательства о налогах и сборах,  ограничивает возможность применения режима налогообложения в виде единого налога на вмененный доход в отношении розничной торговли, определяемой в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, с использованием безналичных форм расчетов или со смешанной формой расчетов.

На правильность изложенной правовой позиции указывает Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 20.10.2005 г. № 405 - О, согласно которому абзац восьмой статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает специальное значение понятия розничной торговли, отражающее специфику конечного потребления, предполагающего оплату покупателями приобретенных товаров или оказанных услуг, как правило, наличными денежными средствами или с использованием платежных карт.

В ответ на запрос Федеральной налоговой службы России № 01 - 2 - 02/1086 от 02.08.2005 г. относительно квалификации смешанной формы расчетов за товары при осуществлении розничной торговли Министерство финансов  России в письме № 03 - 11 - 02/37 от 15.09.2005 г. разъяснило, что  операции по реализации товаров с использованием любых иных форм оплаты, в т.ч. безналичной оплаты товаров в кредит, к розничной торговле для целей применения единого налога на вмененный доход не относятся и должны облагаться налогами в общеустановленном порядке. Кроме того, учитывая изменения, внесенные Федеральным законом от 21.07.2005 г. № 101 - ФЗ, а также то, что указанным вопросам ранее Министерством финансов России и Федеральной налоговой службой России давались противоречивые разъяснения, Министерство финансов посчитало возможным  не производить перерасчет налоговых обязательств за 2003 - 2005 г.г.

Исходя из изложенных норм,  суд первой инстанции правильно указал, что использование налоговым органом при вынесении оспариваемого решения термина «розничная торговля», установленного гражданским законодательством, в целях квалификации вида деятельности, как подлежащего или не подлежащего обложению единым налогом на вмененный доход, нельзя признать обоснованным.

Одновременно следует признать ошибочным в смысле главы 26.3 Налогового кодекса и утверждение инспекции о том, что для отнесения деятельности к розничной торговле не имеет значения форма оплаты (наличный или безналичный расчет), а  критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой, является цель дальнейшего использования товара.

Судом установлено и подтверждается имеющимися в деле документами, что в 2004 - 2005 г.г. предприниматель Мякинина О.В. арендовала у Бахтиной Л.К. складские по­мещения, находящиеся по адресу: Орловская область, г. Ливны, ул. Горького, 2 (Цен­тральная рыночная площадь). Реализация товаров покупателям оформлялась товарными накладными по форме ТОРГ - 12 и счетами - фактурами, на основании которых применительно к данному терри­ториальному размещению предпринимательской деятельности формировались книга продаж и книга доходов и расходов. Сведения указанных регистров аналитического учета включались в обобщенные книгу продаж предпринимателя и книгу доходов и расходов за соответствующие налоговые периоды, на основании которых составлялись налоговые декларации.