• по
Более 46000000 судебных актов
  • Текст документа
  • Статус

 
ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 08 декабря 2008 года  Дело N А48-925/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 02.12.2008г.

Полный текст постановления изготовлен 08.12.2008г.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Скрынникова В.А.,

судей: Осиповой М.Б,

Миронцевой Н.Д.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Косякиной И.А.

при участии:

от налогоплательщика: Исаева И.В., представителя, доверенность б/н от 28.03.2008г., паспорт серии 54 05 № 873264 выдан Советским РОВД г. Орла 02.08.2005г.,

от налогового органа: не явились, извещены о месте и времени судебного заседания в установленном законом порядке,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России по Советскому району г. Орла на решение Арбитражного суда Орловской области от 26.09.2008 года по делу № А48 - 925/08 - 15 (судья Клименко Е.В.) по заявлению ИП Вороничевой Э.Ф. к ИФНС России по Советскому району г. Орла о признании частично недействительным ее решения № 48 от 07.12.2007г.,

УСТАНОВИЛ:

ИП Вороничева Э.Ф. обратилась в Арбитражный суд Орловской области с заявлением к ИФНС России по Советскому району г. Орла о признании недействительным решения указанного налогового органа от 07.12.2007г. № 48 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления единого налога на вмененный доход за 2005 год в сумме 294921 руб. 96 коп. (п.п. 3.1 п. 3 решения), пеней по единому налогу в сумме 87255 руб. 12 коп. (п.п. 1 п. 2 решения) и привлечения к налоговой ответственности в виде взыскания штрафа в сумме 58984 руб. 36 коп. (п.п. 1 п. 1) (с учетом уточнения требований).

Решением Арбитражного суда Орловской области от 26.09.2008г. заявленные требования удовлетворены. Решение ИФНС России по Советскому району г. Орла № 48 от 07.12.2007г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения признано недействительным в следующей части:

подпункт 1 пункта 1 в части привлечения к налоговой ответственности за неполную уплату единого налога на вмененный доход в виде штрафа в размере 58984 руб. 36 коп.;

подпункт 1 пункта 2 в части уплаты пеней по единому налогу на вмененный доход в сумме 87255 руб. 12 коп.;

подпункт 3.1 пункта 3 решения в части уплаты недоимки по единому налогу на вмененный доход в сумме 294 921 руб. 96 коп.;

подпункты 3.2, 3.3 пункта 3 решения, предлагающие уплатить штраф и пени по единому налогу на вмененный доход в доначисленных суммах.

ИФНС России по Советскому району г. Орла не согласилась с данным решением и обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

В судебное заседание не явилась ИФНС России по Советскому району г. Орла, которая извещена о месте и времени судебного заседания в установленном законом порядке.

На основании ст.ст. 123, 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса РФ дело рассматривалось в отсутствие налогового органа.

Изучив материалы дела, заслушав представителя ИП Вороничевой Э.Ф., явившегося в судебное заседание, обсудив доводы, изложенные в жалобе, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, ИП Вороничева Э.Ф. осуществляет предпринимательскую деятельность в форме розничной торговли непродовольственными товарами в магазинах «Секрет», расположенном по адресу: г. Орел, ул. Московская, д. 61, и «Босфор», 2, расположенном по адресу: г. Орел, ул. Герцена, д. 9.

ИФНС РФ по Советскому району г. Орла проведена выездная налоговая проверка ИП Вороничевой Э.Ф. по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, в том числе по ЕНВД, по результатам которой составлен акт от 26.10.2007г. № 50 принято решение от 07.12.2007г. № 48 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В соответствии с данным решением ИП Вороничева Э.Ф. привлечена к

налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату ЕНВД в виде штрафа в сумме 58984 руб. 36 коп. Кроме того, налогоплательщику доначислены пени в сумме 87255 руб. 12 коп., а также предложено уплатить недоимку по ЕНВД в сумме 294921 руб. 96 коп.

Основанием для доначисления указанных сумм ЕНВД, пени и налоговых санкций послужил вывод налогового органа о занижении налогоплательщиком площади торгового зала при исчислении ЕНВД и неправильном применении соответствующего коэффициента.

В налоговых декларациях по ЕНВД за 1,2,3,4 кварталы 2005г. ИП Вороничева Э.Ф. исчисляла налог с использованием физического показателя «площадь торгового зала» в размере 10 кв. м в магазине «Секрет», 15 кв. м - в магазине «Босфор».

В свою очередь, в техническом паспорте встроенного помещения № 1, расположенного по адресу: г. Орел, ул. Московская, д. 61 (магазин «Секрет»), представленном в налоговый орган ОГУП «Орловский центр «Недвижимость», торговая площадь указана в размере 47,5 кв. м, а в техническом паспорте встроенного помещения № 15,16, расположенного по адресу: г. Орел, ул. Герцена, д. 9, торговая площадь указана в размере 62,2 кв.м.

Поскольку по смыслу пунктов 2 - 3 ст.346.29 НК РФ размер площади торгового зала влияет на налоговую базу по ЕНВД, то исходя из вышеуказанной разницы в площади, применяемой для расчета налога ИП Вороничевой Э.Ф., и площади, отраженной в технических паспортах, налоговым органом был доначислен единый налог в сумме 294921 руб. 96 коп. (73730 руб. 49 коп. за каждый из кварталов 2005 года и с учетом того, что ежеквартально ИП Вороничева Э.Ф. уплачивала единый налог в исчисленной ею сумме).

При этом, налоговый орган в качестве доказательств приводит свидетельские показания контролера МПП ВКХ «Орелводоканал» Кальяновой Г.В. от 18.08.2006г., контролера ЗАО «Интер РАО ЕЭС» Москвиной Н.Н. от 17.08.2006г., продавцов - кассиров магазина «Босфор» Костюниной И.Ю. и Мунтяну В.Г., продавца магазина «Секрет» Лукьяновой Н.Н., полученные Управлением по налоговым преступлениям при УВД Орловской области в ходе проверки материалов по деятельности ИП Вороничевой Э.Ф., зафиксированные в акте проверки физического лица при наличии достаточных данных, указывающих на признаки преступления, связанного с нарушением законодательства Российской Федерации о налогах и сборах, от 28.08.2006г. № 37.

Кроме того, налоговый орган указал, что в магазине «Босфор» ИП Вороничевой Э.Ф. осуществлялась розничная торговля головными уборами из кожи и меха, овчинно - шубными изделиями, а к данному ассортименту товаров в проверяемом периоде применялось значение корректирующего коэффициента К2 равное 1,0, а не 0,9, как его применял налогоплательщик.

Не согласившись с выводами налогового органа, ИП Вороничева Э.Ф. обратилась в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Согласно п.п. 1, 2 ст. 346.29 НК РФ объектом обложения для применения ЕНВД признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

В соответствии с п. 3 ст. 346.29 НК РФ для исчисления суммы ЕНВД по виду деятельности - розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, физическим показателем является площадь торгового зала (в квадратных метрах).

По правилам ст. 346.27 НК РФ площадь торгового зала определяется как часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно - кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно - бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала.

Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

При этом в целях главы 26.3 НК РФ к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли - продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Как усматривается из оспариваемого решения, доначисление сумм ЕНВД произведено налоговым органом только на основании данных, содержащихся в технических паспортах на арендуемые помещения (в инвентаризационных документах), при этом договоры аренды с Виноградовым С.В., в которых указана торговая площадь, фактически переданная ИП Вороничевой Э.Ф. в аренду (правоустанавливающие документы), налоговым органом во внимание приняты не были.

Доказательств осуществления в ходе налоговой проверки осмотров помещений, замеров торговой площади налоговым органом не было представлено ни в суд первой инстанции, ни при рассмотрении апелляционной жалобы.

В дополнение к изложенному из материалов дела усматривается, что результаты, полученные УНП при УВД Орловской области в ходе проверки ИП Вороничевой Э.Ф., послужили основанием для вынесения этим же налоговым органом по результатам камеральной налоговой проверки налоговых деклараций по ЕНВД за 1 - 3 кварталы 2006 года решений о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 24.11.2006г № 1721 о взыскании с ИП Вороничевой Э.Ф. ЕНВД в сумме 80780 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 16156 руб., пени в размере 6636 руб. 07 коп. за 1 квартал 2006 г.; № 1722 - о взыскании с ИП Вороничевой Э.Ф. ЕНВД в сумме 91173 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 18235 руб., пени в размере 4215 руб. 23 коп. за 2 квартал 2006 г. и № 1723 - о взыскании с ИП Вороничевой Э.Ф. ЕНВД в сумме 38612 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 7722 руб., пени в размере 424 руб. 73 коп. за 3 квартал 2006 г.

Указанные доначисления произведены ИФНС России по Советскому району г. Орла по этим же магазинам: «Босфор» (г. Орел, ул.Герцена, д.9), «Секрет» (г. Орел, ул. Московская, д. 61) и исходя из той же спорной площади (по данным ИП Вороничевой Э.Ф. - соответственно 15 кв. м и 10 кв. м; по данным налогового органа - 62,2 кв. м и 47,5 кв.м).

Данные решения были оспорены налогоплательщиком в Арбитражный суд Орловской области. На основании ее заявления было возбуждено производство по делу № А48 - 1642/07 - 6.

Решением Арбитражного суда Орловской области от 27.06.2007г. по делу № А48 - 1642/07 - 6 в удовлетворении заявленного требования ИП Вороничевой Э.Ф. отказано. Постановлением суда апелляционной инстанции решение суда первой инстанции оставлено без изменения. Постановлением ФАС Центрального округа от 16.01.2008г. решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменены и дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Орловской области.

При этом суд кассационной инстанции указал, что «взаимодействие налоговых органов и правоохранительных органов в ходе выявления фактов совершения налогоплательщиком различного рода правонарушений регламентировано ст. 36 НК РФ, согласно п. 2 которой при выявлении обстоятельств, требующих совершения действий, отнесенных настоящим Кодексом к полномочиям налоговых органов, органы внутренних дел обязаны в десятидневный срок со дня выявления указанных обстоятельств направить материалы в соответствующий налоговый орган для принятия по ним решения.

Таким образом, материалы, полученные налоговыми органами от органов внутренних дел, являются основанием для проведения мероприятий налогового контроля. Налоговый контроль в соответствии с п. 1 ст. 82 НК РФ проводится должностными лицами налоговых органов посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных Кодексом, включая допрос свидетелей (ст. 90 НК РФ) и осмотр (ст. 92 НК РФ).

Однако, налоговым органом в рамках мероприятий налогового контроля допрос свидетелей и осмотр используемых предпринимателем помещений не проводился.

Как следует из решений №№ 1721, 1722, 1723 от 24.11.2006г. при определении величины физического показателя, налоговый орган, не приняв во внимание договоры аренды помещений, используемых предпринимателем, исходил из размеров площадей торговых залов, указанных в инвентаризационных документах (технических паспортах), а также обстоятельств, нашедших отражение в акте проверки физического лица № 37 от 28.08.2006г., составленного УНП УВД по Орловской области.

В то же время из акта проверки № 37 от 28.08.2006г. не следует, что должностными лицами УНП УВД по Орловской области проводились осмотры используемых предпринимателем помещений, замеры фактических площадей торговых залов.

При этом необходимо учитывать, что обстоятельства, установленные органами внутренних дел, являются поводом для возбуждения уголовного дела, в рамках которого и подлежат исследованию и доказыванию, в связи с чем, обстоятельства, отраженные в акте проверки УНП УВД по Орловской области № 37 от 28.08.2006г., не могут быть положены в основу принятия налоговым органом решения».

По результатам нового рассмотрения дела № А48 - 1642/07 - 6 решением Арбитражного суда Орловской области от 21.08.2008г. заявленные требования ИП Вороничевой Э.Ф. были удовлетворены. Решения ИФНС России по Советскому району г. Орла от 24.11.2006г. №№ 1721, 1722, 1723 были признаны недействительными. Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.11.2008г. решение Арбитражного суда Орловской области от 21.08.2008г. оставлено без изменения, а жалоба налогового органа без удовлетворения.

Поскольку в деле № А48 - 1642/07 - 6 участвовали те же лица, и спор по существу касался тех же доводов налогового органа, что и в настоящем деле, то судебные акты по делу № А48 - 1642/07 - 6 в силу ч. 2 ст. 69 АПК РФ имеют преюдициальное значение для настоящего дела.

С учетом изложенного суд первой инстанции обоснованно отклонил ссылку налогового органа на акт проверки ИП Вороничевой Э.Ф. от 28.08.2006г. № 37, составленный сотрудником УНП при УВД Орловской области.

В соответствии с постановлением Президиума ВАС РФ от 20.05.2008г. № 15555/07, выводы инспекции, основанные не на материалах выездной налоговой проверки, а на материалах иных проверочных мероприятий, проведенных органами МВД России, которые с учетом положений ст. 68 АПК РФ не могут иметь доказательственного значения в деле по налоговому спору.

В отношении ИП Вороничевой Э.Ф. следователем СЧ СУ при УВД Орловской области было возбуждено уголовное дело № 34461 по ч. 1 ст. 198 УК РФ (уклонение от уплаты налогов и (или) сборов с физического лица), которое 29.01.2007г. было направлено на рассмотрение в Советский районный суд г. Орла.

Постановлением от 06.03.2008г. уголовное дело в отношении Вороничевой Э.Ф. возвращено прокурору для устранения допущенных нарушений при составлении обвинительного заключения.

Кассационным определением Орловского областного суда от 15.04.2008г. постановление Советского районного суда г. Орла от 06.03.2008г. о возвращении прокурору уголовного дела в отношении Вороничевой Э.Ф. оставлено без изменения.

29.05.2008г. следователем СЧ СУ при УВД Орловской области вынесено постановление о прекращении уголовного дела на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ (отсутствие в деянии состава преступления).

Указанное постановление обжаловано ИФНС РФ по Советскому району г. Орла прокурору Советского района, однако в удовлетворении жалобы налогового органа было отказано.

В связи с этим, обстоятельства, отраженные в акте проверки УНП УВД по Орловской области № 37 от 28.08.2006 г. сами по себе без их надлежащей проверки в процессе производства по уголовному делу и его рассмотрения в суде не могут быть положены в основу принятия налоговым органом решения.

Суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 04.02.1999 г. № 18 - О, результаты оперативно - розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, полученных с соблюдением требований Федерального закона «Об оперативно - розыскной деятельности», которые могут стать доказательствами после закрепления их надлежащим процессуальным путем.

Поскольку, выводы Инспекции, изложенные в оспариваемых решениях основаны не на материалах выездной налоговой проверки, а лишь на акте проверки физического лица от 28.08.2006 г. № 37, составленном УНП УВД Орловской области, то такой акт не может являться надлежащим доказательством по делу, поскольку в силу ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться иными доказательствами.

Вместе с тем, учитывая, что действующее законодательство не содержит запретов на использование налоговым органом и арбитражным судом письменных доказательств, добытых в результате оперативно - розыскных мероприятий, а также, учитывая противоречивость сведений, изложенных в них, другим доказательствам по делу, в частности, полученным в порядке статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации, арбитражный суд вправе для выяснения обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, и принятия законного и обоснованного решения в соответствии с частью 2 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предложить сторонам привлечь к участию в деле свидетелей.

В рамках производства по уголовному делу в отношении ИП Вороничевой Э.Ф. на основании постановления судьи Советского районного суда г. Орла Ленкова И.С. от 29.05.2007г. экспертом ЗАО «Бизнес Консалтинг - Экспресс» Панкратовым В.В. проведена судебно - бухгалтерская экспертиза, экспертное заключение по которой имеется в материалах дела (т. 2, л.д. 51 - 61).

Так, из него следует, что осуществление торговой деятельности на торговой площади подтверждается правоустанавливающими документами и не может быть опровергнуто показаниями свидетелей, поскольку площадь торгового зала в соответствии со ст. 346.27 НК РФ определяется на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов. В данном случае правоустанавливающими документами для ИП Вороничевой Э.Ф. являются договоры аренды, именно в них указан размер торговой площади.

Согласно ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (ч. 5 ст. 200 АПК РФ).

Из представленных налоговым органом в материалы дела копий протоколов допроса работников ИП Вороничевой Э.Ф.: Киселевой Н.Л., Костюниной И.Ю., Панфиловой Л.А., Мартыновой А.В., Мунтяну В.Г., Зарубиной Т.А. (т.1, л.д. 93 - 128) видно, что все перечисленные работники отказались от дачи показаний на основании ст. 51 Конституции РФ, в связи с чем, данные протоколы допроса не имеют доказательственного значения по данному делу.

Таким образом, ИФНС России по Советскому району г. Орла не выполнила требований ст.ст. 65 и 200 АПК РФ по доказыванию обстоятельств, на которых основаны ее выводы, вследствие чего не доказала правомерность определения ею физического показателя «площадь торгового зала», примененного при расчете подлежащих уплате ИП Вороничевой Э.Ф. сумм ЕНВД за 1, 2, 3, 4 кварталы 2005г.

Относительно второго основания для доначисления налогоплательщику сумм ЕНВД, пени и штрафов, - неправомерного применения значения корректирующего коэффициента К2, равного 0,9, вместо 1,0, суд апелляционной инстанции указывает на то, что в указанной части налоговый орган ничем не обосновал свою позицию.

Ссылка ИФНС России по Советскому району г. Орла в обоснование своей позиции на приложение № 2 к постановлению Орловского городского Совета народных депутатов № 77/812 - ГС от 17.11.2005г., согласно п. 6 которого при реализации одежды и головных уборов из кожи и меха значение коэффициента К2 установлено равным единице, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства о реализации ИП Вороничевой Э.Ф. указанных изделий в спорный налоговый период.

Исходя из разъяснений, содержащихся в Постановлении Конституционного Суда РФ от 15.07.2005г. № 9 - П, суд не вправе возлагать на себя функции по доказыванию правомерности оснований привлечения к налоговой ответственности.

На основании изложенного, суд первой инстанции обоснованно признал неправомерным начисление ИП Вороничевой Э.Ф. ЕНВД за 2005г. в сумме 294921 руб. 96 коп., а также начисление соответствующих пени и штрафа, и признал недействительным решение ИФНС России по Советскому району г. Орла № 48 от 07.12.2007г.

Принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения дела по существу, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования, имеющихся в деле доказательств, им дана надлежащая правовая оценка, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Суд первой инстанции правильно применил нормы материального права и не допустил нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения (часть 4 статьи 270 АПК РФ).

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что решение Арбитражного суда Орловской области от 26.09.2008г. по делу № А48 - 925/08 - 15 надлежит оставить без изменения, а апелляционную жалобу ИФНС России по Советскому району г. Орла без удовлетворения.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ государственная пошлина, уплаченная по платежному поручению № 687 от 13.10.2008г. при подаче апелляционной жалобы, возврату не подлежит.

Руководствуясь ст.ст. 110, 112, 266, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Орловской области от 26.09.2008 года по делу № А48 - 925/08 - 15 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ИФНС России по Советскому району г. Орла без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок.

     Председательствующий
  В.А.Скрынников

     Судьи
   М.Б.Осипова

     Н.Д.Миронцева

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка

Номер документа: А48-925/2008
Принявший орган: Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд
Дата принятия: 08 декабря 2008

Поиск в тексте