ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 27 января 2012 года Дело N А29-4373/2011
Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2012 года.
Полный текст постановления изготовлен 27 января 2012 года.
Второй арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Ившиной Г.Г.,
судей Буториной Г.Г., Хоровой Т.В.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Четверговым Д.С.,
при участии в судебном заседании:
представителя заявителя Садыкова И.З., действующего на основании доверенности,
представителя третьего лица Калиты А.В., действующего на основании доверенности от 15.09.2009,
рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества «Парма Мобайл» (ЗАО «Теле2-Коми»)
на решение Арбитражного суда Республики Коми от 14.10.2011
по делу №А29-4373/2011, принятое судом в составе судьи Галаевой Т.И.,
по заявлению закрытого акционерного общества «Парма Мобайл» (ЗАО «Теле2-Коми»)
(ИНН:1101051099, ОГРН: 1021100516469)
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми (ИНН: 1101481197, ОГРН: 1021100514951),
третье лицо: открытое акционерное общество «Мобильные ТелеСистемы»
(ИНН: 7740000076, ОГРН: 1027700149124),
о признании незаконным решения от 15.04.2011 № 03-01/2164 и предписания от 05.04.2011 № 03-01/2164,
установил:
закрытое акционерное общество «Парма Мобайл» (ЗАО «Теле2-Коми»), (далее - заявитель, ЗАО «Парма Мобайл», ЗАО «Теле2-Коми») обратилось в Арбитражный суд Республики Коми с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми (далее - Коми УФАС России, Управление, ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконным решения антимонопольного органа, которым ЗАО «Парма Мобайл» (ЗАО «Теле-2 Коми») было признано нарушившим часть 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) в части совершения действий, выразившихся во введении в гражданский оборот на территории Республики Коми услуг сотовой связи в соответствии с тарифным планом «Мой город», наименование которого является тождественным наименованию тарифного плана ОАО «МТС», реализация которого на территории Республики Коми началась ранее, направленных на получение обществом необоснованных преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречащих принципам добропорядочности, разумности и справедливости, действующему законодательству, а также способных причинить убытки другому хозяйствующему субъекту - конкуренту ОАО «МТС».
К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество «Мобильные ТелеСистемы» (далее - третье лицо, ОАО «МТС»).
Решением Арбитражного суда Республики Коми от 14.10.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.
ЗАО «Парма Мобайл» с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, удовлетворить требования о признании незаконным решения Управления от 15.04.2011 № 03-01/2164.
По мнению заявителя жалобы, суд первой инстанции не дал оценку тому обстоятельству, что тарифный план «Мой город» и тарифный план с аналогичным названием ОАО «МТС» имели разные территориальные и временные границы товарного рынка, что исключает создание какой-либо конкуренции и нарушение статьи 14 Закона о защите конкуренции.
Заявитель считает, что суд и Коми УФАС России не провели анализ понятий «товарный рынок», «конкуренция», «недобросовестная конкуренция» и не учли, что подключение ЗАО «Теле2-Коми» абонентов к спорному тарифному плану возможно только в городе Воркуте; подключение абонентов ОАО «МТС» к тарифному плану «Мой город» в г. Воркуте не доказано. Также в тексте апелляционной жалобы заявитель указывает, что конкретная услуга Теле2 в виде подключения к тарифному плану «Мой город» и пользование им не имеет аналога у МТС на территории г. Воркута. Заявитель жалобы полагает, что суд первой инстанции не учел и не проверил следующие границы тарифных планов МТС и Теле2 «Мой город», а именно: временные, продуктовые, географические. Так, суд не учел, что с 17.03.2008 по 01.03.2009 на товарном рынке Сыктывкара, Сосногорска, Ухты, Инты, Печоры реализовывался тарифный план «Мой город» МТС; с 18.08.2010 на товарном рынке Воркуты стал реализовываться тарифный план «Мой город» Теле2. Суд неверно определил в качестве товарного рынка тарифных планов МТС и Теле 2 всю территорию Республики Коми. Рассматриваемые тарифные планы различаются по двум ключевым показателям, а именно: по продавцам услуг и стоимости одной минуты соединения (30 копеек и 80 копеек). Тарифные планы не относятся к числу взаимозаменяемых. Таким образом, считает заявитель жалобы, тот факт, что тариф ЗАО «Теле2-Коми» способен вызвать смешение, судом не проверен. Заявитель оспаривает вывод суда, что в г. Воркуте применяется только льготная тарификация, а сам тарифный план используется по всей Республике Коми, указывает, что для определения недобросовестной конкуренции имеют значение только границы товарного рынка (место реализации товара), а не место его использования. По мнению ЗАО «Теле2-Коми», выезд абонентов из указанных городов, где применялся тарифный план «Мой город», не изменяет определение рынка реализации тарифного плана. Суд не учел, что за пределами г. Воркуты реализация тарифного плана Теле2 не производилась. Заявитель отмечает, что пользоваться услугами связи можно в любом месте, однако рынок подключения к тарифному плану ограниченнее, чем рынок оказания и использования услуг связи.
Кроме этого, заявитель жалобы утверждает, что суд первой инстанции не дал оценку его доводам об использовании Коми УФАС России недостоверного доказательства о наличии у МТС более 9000 абонентов на архивном тарифном плане «Мой город».
Также ЗАО «Теле2-Коми» полагает, что решение суда первой инстанции содержит не основанные на доказательствах сведения о том, что ОАО «МТС» рекламировало и продвигало свой тарифный план по всей Республике Коми посредством наружной рекламы, листовок, Интернет-ресурса. Указывает, что в сельских поселениях тарифный план не рекламировался и не реализовывался, сведения, опубликованные на сайте в сети Интернет, рекламой не являются.
По мнению заявителя, суд первой инстанции без достаточных оснований счел, что спорный тариф МТС приобрел различительную способность. Суд не учел, что на рекламную акцию по продвижению спорного тарифа в г. Воркуте заявителем затрачено 2 107 029 рублей; расходы МТС на рекламу тарифа ничем не подтверждены.
Просит учесть, что изменение наименования спорного тарифа не свидетельствует о том, что заявителем признаны обоснованными обвинения в недобросовестной конкуренции.
Кроме этого, заявитель отмечает, что уведомление о рассмотрении дела в Коми УФАС России в адрес законного представителя заявителя не направлялось.
Также заявитель жалобы указывает на отсутствие оснований для вывода о возможном причинении убытков МТС, поскольку сведения о количестве абонентов МТС, применяющих спорный тарифный план, в деле имеются, указанное количество абонентов не изменилось.
Как указывает заявитель жалобы, суд первой инстанции не учел, что МТС использовало название тарифного плана «Мой город», которое ранее было использовано другими операторами сотовой связи. ЗАО «Теле2-Коми» применяло название тарифного плана, используемого с февраля 2010 года ОАО «Теле2-Санкт-Петербург».
Коми УФАС России в отзыве на апелляционную жалобу, в дополнениях к отзыву на жалобу просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения, указывает на нарушение заявителем части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции.
Более подробно доводы заявителя и ответчика изложены в текстах апелляционной жалобы, отзыва на жалобу, дополнений к отзыву и поддержаны их представителями в судебном заседании Второго арбитражного апелляционного суда 21.12.2011.
Рассмотрение дела судом откладывалось до 24.01.2012 в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).
В соответствии со статьей 18 АПК РФ, пунктом 37 Регламента арбитражных судов Российской Федерации, в связи с нахождением в очередном отпуске судьи Караваевой А.В. в составе суда произведена замена судьи Караваевой А.В. на судью Хорову Т.В.
ОАО «МТС» отзыв на апелляционную жалобу не представило. В судебном заседании суда апелляционной инстанции 24.01.2012 представитель третьего лица возражал против удовлетворения требований жалобы.
Законность решения Арбитражного суда Республики Коми проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.
Как следует из материалов дела, приказом Коми УФАС России от 28.12.2010 на основании заявления ОАО «МТС» было возбуждено дело по признакам нарушения ЗАО «Парма Мобайл» (ЗАО Теле2-Коми») части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции, выразившегося в использовании наименования тарифного плана «Мой город», тождественного наименованию тарифного плана ОАО «МТС».
Антимонопольным органом установлено, что ЗАО «Теле2-Коми» с 18 августа 2010 года ввело в гражданский оборот на территории Республики Коми услуги сотовой связи в соответствии с тарифным планом «Мой город».
Между тем, тарифный план с аналогичным наименованием ранее был введен в гражданский оборот на территории Республики Коми третьим лицом (ОАО «МТС») в соответствии с приказом от 07 марта 2008 года № СЗ 01/063П.
Усмотрев в действиях ЗАО «Парма Мобайл» признаки недобросовестной конкуренции, Коми УФАС России вынесло решение от 05.04.2011 № 03-01/2164 (изготовлено в полном объеме 15.04.2011), которым ЗАО «Парма Мобайл» признано нарушившим часть 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции в части совершения действий, выразившихся во введении в гражданский оборот на территории Республики Коми услуг сотовой связи в соответствии с тарифным планом «Мой город», наименование которого является тождественным наименованию тарифного плана ОАО «МТС», реализация которого на территории Республики Коми началась ранее, направленных на получение обществом необоснованных преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречащих принципам добропорядочности, разумности и справедливости, действующему законодательству, а также способных причинить убытки другому хозяйствующему субъекту - конкуренту ОАО «МТС».
Заявителю было выдано предписание об устранении выявленных нарушений от 05 апреля 2011 года № 03-01/2164.
Не согласившись с решением и предписанием ответчика, ЗАО «Парма Мобайл» обратилось в арбитражный суд.
Арбитражный суд Республики Коми квалифицировал действия ЗАО «Парма Мобайл» как недобросовестную конкуренцию, в связи с чем оснований для удовлетворения заявления не усмотрел.
Исследовав представленные в материалы дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее и дополнений к отзыву, заслушав представителей сторон и третьего лица, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.
Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
В части 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции указано, что настоящий Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.
Согласно части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации (пункт 1); введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей (пункт 2); некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами (пункт 3); продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг (пункт 4); незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну (пункт 5).
В силу пунктов 7, 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. Недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.
Статья 10 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности содержит общий запрет недобросовестной конкуренции, под которой, как следует из параграфа 2 этой статьи, понимаются всякие акты, противоречащие честным обычаям в промышленных и торговых делах. В частности, подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента.
Антимонопольным органом установлено, что ОАО «МТС» и ЗАО «Парма Мобайл» являются прямыми конкурентами по отношению друг к другу, поскольку осуществляют деятельность на рынке предоставления услуг подвижной радиотелефонной связи на территории Республики Коми, в том числе жителям г. Воркуты, имеют схожие лицензии для осуществления своей деятельности. Данный вывод ответчика основан на представленных в материалы дела доказательствах и является обоснованным.
Из материалов дела следует, что согласно приказу ОАО «МТС» от 07.03.2008 № СЗ 01/063П с 17.03.2008 на территории Республики Коми открыт для подключения и перехода тарифный план «Мой город». В указанном приказе перечислены действия, которые необходимо исполнить для введения в гражданский оборот в Республике Коми названного тарифного плана (том 1, листы дела 131-132).
Согласно тарифному плану «Мой город» ОАО «МТС» он действует в Республике Коми; к зоне льготной тарификации относится территория городов Сыктывкар, Ухта и Сосногорск Республики Коми.
Осуществление деятельности по введению ОАО «МТС» в гражданский оборот на территории Республики Коми тарифного плана «Мой город» и по его реализации сопровождалось рекламной кампанией, направленной на продвижение на товарный рынок услуг сотовой связи Республики Коми указанного тарифного плана, в том числе была размещена наружная реклама тарифного плана «Мой город», распространялись рекламные листовки с информацией об указанном тарифном плане. В частности, приложением № 1 к дополнительному соглашению от 01.01.2007 № 2 к договору от 01.01.2007 утверждена адресная программа размещения рекламы на наружных носителях в Республике Коми, в которую входят следующие населенные пункты Республики Коми: Сыктывкар, Усинск, Воркута, Емва, Сосногорск, Вогваздино, Инта, Микунь, Печора, Ухта (том 2, лист дела 10).
В соответствии с договором о монтаже рекламных материалов от 25.06.2008, заключенным между ОАО «МТС» и ООО «Наружная реклама» произведен монтаж рекламно-информационных материалов на территории Республики Коми в 2008 году, в приложении № 1 к данному договору указаны места размещения наружной рекламы в городах Сыктывкаре, Печоре, и Ухте Республики Коми (том 2, листы дела 1-5).
Согласно приказу от 07.02.2009 № СЗ 01/087П ОАО «МТС» с 01.03.2009 тарифный план «Мой город» на территории Республики Коми закрыт для подключения и перехода. Тариф переведен в разряд архивных, однако не закрыт для абонентов, ранее подключенных к нему (том 3, лист дела 4). Из текста данного приказа следует, что действие льготных условий тарификации для абонентов тарифного плана «Мой город» продлено, то есть тарифный план продолжает действовать для абонентов, которые ранее были подключены к нему.
Из пояснений представителя ОАО «МТС» на заседании комиссии УФАС от 02.02.2011 следует, что с 2008 года по 01.03.2009 ОАО «МТС» осуществляло активное подключение своих абонентов к тарифному плану «Мой город», а с осени 2010 года тарифный план с подобным названием появился у ЗАО «Парма Мобайл». С 01.03.2009 подключение новых абонентов к тарифному плану ОАО «МТС» «Мой город» не производится, но 9000 абонентов продолжают пользоваться данным тарифным планом (том 2 листы дела 125-127). В подтверждение указанных доводов третье лицо представило в антимонопольный орган выгрузку с информационного портала MIS Офус (том 1 листы дела 78, 79, 154).
В соответствии с частью 2 статьи 64 АПК РФ в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы, в связи с чем суд отклоняет доводы апелляционной жалобы об использовании антимонопольным органом ненадлежащих и недостоверных доказательств.
В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.
Также из материалов дела следует, что с 18.08.2010 ЗАО «Парма Мобайл» (ЗАО «Теле2-Коми») начало обслуживание абонентов по тарифному плану «Мой город». Указанное обстоятельство подтверждается, в том числе приказом от 18.08.2010 № РО-09/123 «О прописке в биллинговой системе тарифного плана «Мой город», актом о тестировании услуг. В материалы дела также представлены приказ от 04.08.2010 № РО-09/115 «Об утверждении и введении в действие положения о проведении акции «2-летие Теле2 в Воркуте», которым с целью изменения воспринимаемого качества связи, набора абонентов и привлечения внимания к компании Теле2 абонентов других сетей утверждено вышеназванное положение; Положение о проведении данной акции в г. Воркуте с 16 по 28 августа 2010, рекламная листовка тарифа «Мой город» (том 2, листы дела 71-78).
Из рекламной листовки следует, что услуги по тарифному плану «Мой город» предоставляются на территории Республики Коми с предоставлением льготной тарификации на территории г. Воркуты.
Доказательств, что подключиться, перейти на тарифный план «Мой город» ЗАО «Парма Мобайл» и пользоваться услугами связи по данному тарифному плану возможно только в определенном городе Республики Коми, материалы дела не содержат.
Таким образом, материалами дела подтверждено наличие действующего тарифного плана «Мой город» ОАО «МТС» в гражданском обороте на территории Республики Коми на момент введения одноименного тарифного плана ЗАО «Парма Мобайл».
