ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 27 января 2012 года  Дело N А40-40147/2010

Резолютивная часть постановления объявлена  25.01.2012

Постановление изготовлено в полном объеме  27.01.2012

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Л.Г. Яковлевой,

судей Е.А. Солоповой,  М.С. Сафроновой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Д.А. Солодовником

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционной жалобы

ОАО АК "Якутскэнерго"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.10.2011

по делу № А40-40147/10-76-194, принятое судьей Н.В. Фатеевой

по заявлению ОАО АК "Якутскэнерго" (ОГРН 1021401047260, 677009, г. Якутск, ул.Федора Попова, 14 )

к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 4

о признании недействительными решения, требования;

при участии в судебном заседании:

от заявителя  - Епифанова Е.А. по дов. № 527 от 14.06.2011

от заинтересованного лица  - Иванцов А.В. по дов. № 13932 от 07.11.2011; Родина Е.С. по дов. № 11590 от 21.09.2011;

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество АК «Якутскэнерго» (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 4 (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании незаконным решения от 06.02.2009 № 03-1-23/012 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части п.п. 1.1, 1.2, 1.6, 1.7, 1.8, 1.9 решения, признании недействительными требований МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 4 от 27.02.2010 № 9 и № 9А.

Решением суда от 13.07.2010 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.10.2010 №09АП-24750/2010-АК решение суда от 13.07.2010 оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 25.02.2011 № КА-А40/567-11 решение Арбитражного суда г.Москвы от 13.07.2010, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.10.2010 отменено в части признания незаконным решения инспекции и недействительными требований в части доначисления сумм недоимки, пени и взыскания соответствующих сумм штрафа ОАО АК «Якутскэнерго» по пунктам 1.7, 1.8 решения налогового органа. Дело в данной части направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции. В остальной части судебные акты оставлены без изменения.

При этом, суд кассационной инстанции указал на то, что по п.1.7 решения у судов отсутствовали основания для принятия к учету сумм НДС, не заявленных к вычету по налоговой декларации. При новом рассмотрении дела по п.1.7 решения суду необходимо оценить доводы и возражения сторон, установить фактические обстоятельства по данному пункту, по п.1.8 решения суду необходимо установить, имелись ли у налогового органа основания для доначисления по результатам проверки НДС и пеней за несвоевременную уплату данного налога, оценить доводы сторон, исследовать имеющиеся в деле доказательства.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.10.2011 решение МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 от 06.02.2009 N 03-1-23/012 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» и требования N 9, N 9 "а " от 27.02.2010 признаны недействительными в части доначисления и взыскания суммы НДС в размере 1 266 581,12 руб. по п.1.8. решения, в части доначисления и взыскания пени и штрафа в соответствующих этой сумме размерах. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда в обжалуемой части отменить, принять по делу новый судебный акт.

Представитель заинтересованного лица представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали свои позиции по спору.

Возражения по принятому решению в части удовлетворенных требований у заинтересованного лица отсутствуют, в связи с чем законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в обжалуемой заявителем части, в порядке, предусмотренном ст. 266, ч. 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

По пункту 1.7 решения инспекцией установлено, что в нарушение подпункта 1 пункта 2 статьи 171, пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации общество в 2005 году неправомерно приняло к вычету сумму НДС по счетам-фактурам, выставленным ОАО «Якутгазпром» за поставку природного газа, без документов, подтверждающих оплату.

Заявитель указывает на наличие иных сумм налоговых вычетов по НДС, которые не заявлены в налоговых декларациях, однако, подлежат учету при установлении размера налоговой обязанности по НДС, поэтому не возникает недоимки в связи с преждевременным (до произведения им оплаты сумм предъявленного налога) заявлением определенной суммы налоговых вычетов.

Суд кассационной инстанции, направляя дело на новое рассмотрение, указал, что суммы НДС, не заявленные к вычету в декларации, несмотря на имеющееся у заявителя право, не могут быть учтены при проверке судом расчетов. Следовательно, отсутствуют основания для принятия к учету сумм НДС, не заявленных к вычету по налоговой декларации.

С учетом указаний суда кассационной инстанции суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы заявителя по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ОАО АК «Якутскэнерго» заявило вычеты по НДС в апреле и мае 2005 года по счетам-фактурам №000326 от 31.03.2005 на сумму 12 195 823,64 руб., № 000541 от 30.04.2005 на сумму 8 709 059,09 рублей, выставленным по договору поставки от 26.01.2005 № 271/1, и по счету-фактуре № 000756 от 30.06.2005 на сумму 7 026 301,80 рублей, выставленному по договору поставки от 21.03.2005 № 271/14 (т.11, л.д.15-20).

В ходе проверки налоговым органом установлено, что суммы налоговых вычетов по НДС заявлены Обществом в завышенных размерах, так как оплата за поставленный природный газ произведена в меньшем размере, чем сумма, заявленная к вычету.

Согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 171 Кодекса (в редакции, действовавшей в проверяемый период) вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения НДС.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3,6-8 статьи 171 Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено данной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав, на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

ОАО АК «Якутскэнерго» по счетам-фактурам от 31.03.2005 № 000326 (НДС в размере 12 195 823,64 рублей), от 30.04.2005 № 000541 (НДС в размере 8 709 059,09 рублей) заявлены к налоговому вычету данные суммы налога.

Указанные счета-фактуры выставлены ОАО «Якутгазпром» в адрес ОАО АК «Якутскэнерго» за поставку природного сухого отбензиненного газа по договору от 26.01.2005 № 271/1. По данным счетам-фактурам было отгружено природного газа на общую сумму 137 043 120,13 рублей, в том числе НДС в размере 20 904 882,73 руб. (т.11).

Как следует из материалов дела, оплата поставленного природного газа по счетам-фактурам от 31.03.2005 №000326, от 30.04.2005 № 0000541 произведена на общую сумму 129 459 619,25 рублей, в том числе НДС в размере 19 748 077,51 рублей, следующими платежными поручениями: от 04.05.2005 № 1515 на сумму 8 202 250,00 рублей, в том числе НДС - 1 251 190.68 рублей; от 04.05.2005 № 10 на сумму 1 797 750,00 рублей, в том числе НДС -274 233,05 рублей; от 12.05.2005 № 940 на сумму 5 000 000,00 рублей, в том числе НДС - 762 711,86 рублей; от 13.05.2005 №955 на сумму 33 000 000,00 рублей, в том числе НДС - 5 033 898,31 рублей; от 13.05.2005 № 1073 на сумму 5 000 000,00 рублей, в том числе НДС - 762 711,86 рублей; от 25.05.2005 №1128 на сумму 3 558 000,00 рублей, в том числе НДС - 542 745,76 рублей; от 31.05.2005 №1795 на сумму 1 161000,00 рублей, в том числе  НДС - 177 101.69 рублей; от 31.05.2005 №1189 на сумму 1 281 000,00 рублей, в том числе НДС - 195 406,78 рублей; от 04.04.2005 № 500 на сумму 297 215,47 рублей, в том числе НДС - 45 337,95 рублей; от 07.04.2005 № 1207 на сумму 1 796 380,81 рублей, в том числе НДС - 274 024,19 рублей; от 20.04.2005 № 127 на сумму 3 500 000,00 рублей, в том числе НДС - 533 898,30 рублей; от 20.04.2005 № 649 на сумму 15 000 000,00 рублей, в том числе НДС - 2 288 135,59 рублей; от 26.04.2005 № 734 на сумму 10 000 000,00 рублей, в том числе НДС - 1 525 423,73 рублей; от 28.04.2005 № 742 на сумму 14 223 599,19 рублей, в том числе НДС - 2 169 701,57 рублей; от 07.04.2005 № 562 на сумму 1 607 660,00 рублей, в том числе НДС - 245 236,27 рублей; от 20.04.2005 № 1277 на сумму 4 643 808,00 рублей, в том числе НДС - 708 377,49 рублей (т. 11, л.д. 28-36);

а также Соглашением «О взаимном погашении задолженностей», в котором стороны взаимно и последовательно погашают задолженность друг перед другом, а именно: от 29.04.2005 № 3353 на сумму 3 009 953,50 рублей, в том числе НДС - 459 145,45 рублей; от 22.04.2005 №3333 на сумму 130 000,00 рублей, в том числе НДС - 19 830,51 рублей; от 19.05.2005 № 104 на сумму 3 591 002,28 рублей, в том числе НДС - 547 780,00 рублей; от 31.05.2005 №3370 на сумму 10 000 000,00 рублей, в том числе НДС - 1 525 423,72 рублей; от 31.05.2005 №3369 на сумму 745 000,00 рублей, в том числе НДС -113 644,06 рублей; от 31.05.2005 № 0069/15-05 на сумму 815 000,00 рублей, в том числе НДС -124 322,03 рублей; от 30.05.2005 №3365 на сумму 1 100 000,00 рублей, в том числе НДС -167 796,61 рублей.

Таким образом, судом первой инстанции правильно установлено, что оплата по договору от 26.01.2005 № 271/1 согласно указанным платежным поручениям и соглашениям «О взаимном погашении задолженностей» была произведена на сумму 129 459 619,25 рублей, в том числе НДС - 19 748 077,51 рублей.

При этом, ОАО АК «Якутскэнерго» согласно книг покупок и налоговых деклараций по НДС приняты налоговые вычеты по НДС в следующих налоговых периодах: Апрель 2005 года, в строке № 92 книги покупок счет-фактура от 31.03.2005 №000326 на сумму 8 269 111,07 рублей, Май 2005 года, в строке  №  164 книги покупок счет-фактура от 31.03.2005 № 000326 на сумму 2 478 966,44 рублей; Май 2005 года, в строке № 184 книги покупок счет-фактура от 31.03.2005 № 00326 на сумму 1 447 746,13 рублей, Май 2005 года, в строке № 186 книги покупок счет-фактура от 30.04.2005 № 000541 на сумму 1 328 500,54 рублей (т.11, л.д.27-66).

Суммы налоговых вычетов по НДС в мае 2005 года заявлены в завышенных размерах на сумму 1 156 805,27 рублей (20 904 882,73 - 19 748 077,51), так как ОАО АК «Якутскэнерго» в составе вычетов по НДС в налоговой декларации включена сумма в размере 20 904 882,73 рублей, а оплата за поставленный природный газ по договору от 26.01.2005 № 271/1 произведена в размере 129 459 619,25 рублей, в том числе НДС - 19 748 077,51 рублей.

Кроме того, соглашение № 104 (№ЯГП 088/15-06) от 15.12.2006 о взаимном погашении задолженностей не может подтвердить фактическую уплату налога на добавленную стоимость в размере 1 156 805,22 руб. ввиду следующего.

По общим правилам применения вычетов, установленных НК РФ и действовавших в спорном периоде, при проведении зачета взаимных требований применение налогового вычета сумм налога на добавленную стоимость невозможно без фактической уплаты данных сумм налога продавцу.

В случае невыполнения требований Кодекса в части уплаты сумм налога продавцу покупатель лишается права на получение налогового вычета из бюджета, поскольку иное противоречило бы главе 21 Кодекса, согласно которой налог на добавленную стоимость уплачивается продавцами за счет получаемых от покупателей денежных средств.

При этом, согласно пункту 2 статьи 172 НК РФ при использовании налогоплательщиком собственного имущества (в том числе векселя третьего лица) в расчетах за приобретенные им товары (работы, услуги) вычетам подлежат суммы налога, фактически уплаченные налогоплательщиком, которые исчисляются исходя из балансовой стоимости указанного имущества (с учетом его переоценок и амортизации, которые проводятся в соответствии с законодательством Российской Федерации), переданного в счет их оплаты.

Таким образом, указанной нормой предусмотрено использование собственного имущества покупателя в расчетах, а не проведение зачетов взаимных требований.

Согласно названной норме при использовании в расчетах за приобретенные товары (работы, услуги) собственного имущества покупатель вправе применить налоговый вычет не только при наличии фактической уплаты налога, но и при списании с баланса стоимости переданного в счет их оплаты имущества (с учетом его переоценок и амортизации, которые проводятся в соответствии с законодательством Российской Федерации).

В спорной ситуации (при проведении зачетов взаимных требований) имущество не использовалось, так как осуществлялись не расчеты, а прекращение обязательств зачетом встречных требований в соответствии со статьей 410 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Следовательно, выполнение предусмотренных пунктом 1 статьи 172 НК РФ условий для применения налогового вычета сумм налога на добавленную стоимость (наличие счета-фактуры и принятие товара на учет) не может исключить соблюдение покупателем иных положений Кодекса, возлагающих на него соответствующие обязанности, в том числе по уплате сумм налога продавцу товаров (работ, услуг).

Данная правовая позиция изложена в постановлении Президиума ВАС РФ от 28.12.2010 № 10447/10.

По договору от 21.03.2005 № 271/14, заключенному между ОАО «Якутгазпром» (Поставщик), ОАО АК «Якутскэнерго» (Потребитель), и ОАО «Ленагаз» (Газораспределительная организация), Поставщик обязуется поставить Потребителю через газовые сети Газораспределительной организации, а Потребитель обязуется принять и оплатить природный газ в количестве 572,437 миллиона кубических метров. Газораспределительная организация обязуется обеспечить поставку природного газа в выделенных объемах от ГРС Поставщика до Потребителя (т.11, л.д.1-5).

ОАО АК «Якутскэнерго» в рамках указанного договора в мае 2005 года на основании счета-фактуры от 31.05.2005 № 000756 получен природный газ в количестве 43 085,00 тысяч кубических метров на сумму 46 061 311,80 рублей, в том числе НДС - 7 026 301,80 рублей.

Заявитель указывает на то, что оплата по счету-фактуре от 31.05.2005 № 000756 произведена в полном объеме, что подтверждено представленными документами. По мнению общества, им представлен полный пакет документов, отражающий отсутствие кредиторской задолженности по данному контрагенту.

Однако ОАО АК «Якутскэнерго» согласно договору от 21.03.2005 № 271/14 по счету-фактуре от 31.05.2005 № 000756 за поставку природного газа была произведена оплата через расчетный счет денежными средствами на общую сумму 21 841 746,85 рублей, в том числе НДС - 3 331 791,89 рублей, что подтверждается следующими платежными поручениями (т.11): от 09.06.2005 № 1306 на сумму 18 199 053,43 рублей, в том числе НДС - 2 776 126,79 рублей; от 30.06.2005 № 6993 на сумму 1 042 693,42 рублей, в том числе НДС - 159 054,93 рублей; от 30.06.2005 № 6991 на сумму 2 600 000,00 рублей, в том числе НДС - 396 610.17 рублей.

Таким образом, налогоплательщик не представил документов, подтверждающих факт оплаты счета-фактуры от 31.05.2005 № 000756 на сумму НДС 3 694 509,91 руб. (7 026 301,80 - 3 331 791,89).

Налоговым органом в ходе проверки установлено и не опровергается заявителем, что согласно книг покупок и налоговых деклараций по НДС ОАО АК «Якутскэнерго» приняты налоговые вычеты по данному счету-фактуре в следующих налоговых периодах: май 2005 года - в строке № 186 книги покупок счет-фактура от 31.05.2005 № 000756 на сумму НДС 6 633 329,88 рублей; Июнь 2005 года - в строке № 171 книги покупок счет-фактура от 31.05.2005 № 000756 на сумму НДС 392 971,92 рублей.

Из указанного следует, что налоговые вычеты по НДС заявлены в завышенных размерах на сумму 3 694 509,91 рублей, так как ОАО АК «Якутскэнерго» в составе вычетов в налоговой декларации по НДС отражена сумма в размере 7 026 301,80 рублей, а оплата за поставленный природный газ, по договору от 21.03.2005 № 271/14 произведена в размере 21 841 746,85 рублей, в том числе НДС - 3 331 791,89 рублей.

Следовательно, ОАО АК «Якутскэнерго» в отношении рассматриваемых договоров по счетам-фактурам от 31.03.2005 № 000326, от 30.04.2005 № 000541, от 30.06.2005 № 000756 неправомерно завысил налоговые вычеты  по НДС в  сумме 4 851 315.18 руб. (1 156 805,27 + 3 694 509,91) по природному газу, приобретенному у ОАО «Якутгазпром» и оприходованному в 2005 году.

Доводы заявителя о необходимости учета сумм налоговых вычетов, не заявленных в налоговых декларациях по НДС рассмотрены и отклонены судом ввиду следующего.

Согласно пункту 1 статьи 52 НК РФ налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот.

В соответствии с пунктом 1 статьи 80 НК РФ (в редакции, действовавшей в спорный период) налоговая декларация представляет собой письменное заявление налогоплательщика о полученных доходах и произведенных расходах, источниках доходов, налоговых льготах и исчисленной сумме налога и (или) другие данные, связанные с исчислением и уплатой налога. Налоговая декларация представляется каждым налогоплательщиком по каждому налогу, подлежащему уплате этим налогоплательщиком, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах.

На основании пункта 1 статьи 166 НК РФ сумма налога при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 НК РФ исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз.