ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 25 января 2012 года  Дело N А40-74567/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2012 года

Постановление изготовлено в полном объеме 25 января 2012 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Лепихина Д.Е.,

судей:

Веклича Б.С., Кольцовой Н.Н.

при ведении протокола

секретарем судебного заседания Яцевой В.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале №12 апелляционную жалобу Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Москве и Московской области

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 24.10.2011 по делу №А40-74567/11-146-626, принятое судьей Ласкиным Л.В.

по заявлению ЗАО «Вотек Мобайл» (ОАО «Теле2-Воронеж») (ОГРН 1023601558694, 394036, г.Воронеж, Ф.Энгельса, д.24)

к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Москве и Московской области (117997, г.Москва, Старокаширское шоссе, д.2, корп.10)

о признании недействительными предписаний и предупреждения,

при участии:

от заявителя:

Попов Ф.В. по дов. от 19.03.2010

от ответчика:

Зима А.А. по дов. от 29.12.2011, Поляков Д.А. по дов. от 29.12.2011, Рудаков Е.Р. по дов. от 11.01.2012

У С Т А Н О В И Л:

Закрытое акционерное общество «Вотек Мобайл» (ЗАО «»Теле2-Воронеж»)  (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Москве и Московской области (далее - административный орган) о признании незаконными предписаний об устранении выявленных нарушений № П-77/55457/04-2/0716-нд/1, № П-77/55457/04-2/0716-нд/2 от 15.06.2011, предупреждения №ПП-77/55457/04-/0716-нд от 15.06.2011 о приостановлении действия лицензии.

Решением суда первой инстанции от 24.11.2011 заявление общества было удовлетворено.

Не согласившись с принятым решением суда первой инстанции, административный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и в удовлетворении заявления обществу отказать.

В судебном заседании представители административного органа поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представители общества в заседании апелляционного суда просили оставить оспариваемое решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Апелляционный суд, выслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив представленные в дело доказательства, не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены судебного акта, исходя из следующего.

Общество имеет лицензию № 55457 Федеральной службы по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия на вид деятельности - услуги подвижной радиотелефонной связи.

Согласно разрешению на использование радиочастот или радиочастотных каналов №261-09-0743 от 15.07.2009 общество имеет право на установку радиоэлектронных средств в Тульской области (в том числе в поселке Мордвес, площадки 54N34, 38Е12).

По результатам проверки деятельности общества предписанием административного органа об устранении выявленных нарушений № П-77/55457/04-2/0716-нд/1 от 15.06.2011 общество признано нарушившим п.1 ст.46 ФЗ № 126-ФЗ «О связи», п.3 условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией № 55457 в части оказания услуг связи на территории, не предусмотренной лицензией.

Предписанием об устранении выявленных нарушений № П-77/55457/04-2/0716-нд/2 от 15.06.2011 общество признано нарушившим п.1 ст.46 ФЗ № 126-ФЗ «О связи», п.5 условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией № 55457 в части отсутствия в договоре об оказании услуг подвижной связи указания о месте заключения договора, п.19 Правил оказания услуг подвижной связи (утверждены Постановлением Правительства РФ от 25.05.2005 № 328).

Согласно п.1 ст.46 ФЗ № 126-ФЗ «О связи» оператор связи обязан: оказывать пользователям услугами связи услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, национальными стандартами, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи; руководствоваться при проектировании, построении, реконструкции, вводе в эксплуатацию и эксплуатации сетей связи нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти в области связи, осуществлять построение сетей связи с учетом требований обеспечения устойчивости и безопасности их функционирования. Связанные с этим расходы, а также расходы на создание и эксплуатацию систем управления своих сетей связи и их взаимодействие с единой сетью электросвязи Российской Федерации несут операторы связи; соблюдать требования, касающиеся организационно-технического взаимодействия с другими сетями связи, пропуска трафика и его маршрутизации и устанавливаемые федеральным органом исполнительной власти в области связи, а также требования к ведению взаиморасчетов и обязательным платежам; представлять статистическую отчетность по форме и в порядке, которые установлены федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации; предоставлять по запросам федерального органа исполнительной власти в области связи для реализации его полномочий информацию, в том числе о техническом состоянии, перспективах развития сетей связи и средств связи, об условиях оказания услуг связи, услуг присоединения и услуг по пропуску трафика, о применяемых тарифах и расчетных таксах, по форме и в порядке, которые установлены федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Согласно п.19 Правил оказания услуг подвижной связи (утверждены Постановлением Правительства РФ от 25.05.2005 № 328) в договоре на услуги подвижной связи должны быть указаны дата и место заключения договора.

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно ч.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из положений ч.1 ст.65, ч.5 ст.200 АПК РФ следует, что обязанность по доказыванию совершения обществом вмененных оспариваемыми ненормативными правовыми актами нарушений возложена на административный орган.

Как изложено выше, общество имеет лицензию № 55457 Федеральной службы по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия на вид деятельности - услуги подвижной радиотелефонной связи.

Согласно разрешению на использование радиочастот или радиочастотных каналов №261-09-0743 от 15.07.2009 общество имеет право на установку радиоэлектронных средств в Тульской области (в том числе в поселке Мордвес, площадки 54N34, 38Е12).

Разрешение на использование радиочастот или радиочастотных каналов на территории Московской области у общества отсутствует.

Управлением в ходе мероприятий по внеплановому систематическому наблюдению с использованием специального технического средства АСК «Ревизор» с абонентского терминала SIEMENS TC35i (входящего в состав комплекса) было установлено, что в населенном пункте Завалье-2-е Каширского района Московской области (географические координаты54*40Л54,3ЛЛ СШ 38*14Л46,6ЛЛ ВД) 10.05.2011 в 16 час. 21 мин. 00 сек. (согласно показаниям АСК «Ревизор») произошло соединение с абонентского номера +79521899268 (договор об оказании услуг связи от 28.04.2011, заключенный между абонентом и обществом на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи) с телефонным номером +79258498729 продолжительностью 6 сек.

Данные действия, по мнению административного органа, подтверждают оказание обществом услуг связи на территории Московской области, что не предусмотрено имеющейся лицензией.

Апелляционный суд приходит к выводу о недоказанности административным органом во исполнение положений ч.1 ст.65, ч.5 ст.200 АПК РФ вмененного обществу правонарушения в виде оказания услуг связи на территории Московской области исходя из следующего.

В качестве доказательств в смысле ст.64 АПК РФ вмененного обществу правонарушения административным органом представлены: акт мероприятия систематического наблюдения от 27.05.2011 № А-77/04-2/0647-нд с соответствующими приложениями, детализация по счету +79521899268, протокол теста (проверочная сессия 5-1 от 10.05.2011), акты мероприятий по радиоконтролю, протоколы инструментальной оценки параметров электромагнитных полей излучения радиоэлектронных средств (высокочастотных устройств, генераторов шума).

Из буквального содержания перечисленных доказательств ни по отдельности, ни в их совокупности не следует, что имело место оказание обществом услуг связи на территории Московской области.

Как следует из материалов дела, общество оказывало услуги связи, в том числе, с использованием базовой станции № 101.

Базовая станция располагается на расстоянии 10 км от границы Московской области в пос. Мордвес Вен?вского района Тульской области и эксплуатируется в целях покрытия приграничных населенных пунктов на территории данного субъекта Российской Федерации в соответствии с разрешением на использование радиочастот № 261-09-0743, выданным Роскомнадзором 15.07.2009.

Нарушения обществом условий разрешения на использование радиочастот или радиочастотных каналов №261-09-0743 от 15.07.2009 в ходе эксплуатации базовой станции № 101 административный орган в ходе проверки не установил.

Оценивая данный факт, суд первой инстанции справедливо исходил из того, что

выход радиочастотного излучения за пределы границы Тульской области допустим, как следствие специфики распространения радиоволн и физической невозможности общества, как оператора связи, ограничить радиочастотное излучение границами субъекта Российской Федерации или иной географически определенной территории.

Убедительных доказательств обратного административным органом суду не представлено.

Как указано выше, проверка деятельности общества производилась с использованием специального технического средства АСК «Ревизор» с абонентского терминала SIEMENS TC35i.

В состав АСК «Ревизор» входит приемник GPS, который является средством измерения.

Следовательно, приемник GPS может быть использован с учетом соблюдения требований ФЗ № 102-ФЗ «Об обеспечении единства измерений».

Согласно ч.1 ст.5 данного закона измерения, относящиеся к сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, должны выполняться по аттестованным методикам (методам) измерений, за исключением методик (методов) измерений, предназначенных для выполнения прямых измерений, с применением средств измерений утвержденного типа, прошедших поверку.

Административным органом суду не представлены: аттестованная методика (метод) проведенных в ходе проверки измерений, документы о поверке приемника GPS, как средства измерения.

На основании изложенного, апелляционный суд приходит о недоказанности административным органом оказания обществом услуг связи на территории, не предусмотренной лицензией.

Как следует из содержания оспариваемых предписаний от 15.06.2011, они подписаны «должностными лицами, проводившими проверку».

Должностные лица являются государственными инспекторами Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Москве и Московской области. Данный факт административным органом не оспаривается.

В предписаниях сказано, что они выданы на основании ст.17 ФЗ № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора» и муниципального контроля».

Согласно ст.17 данного закона меры, принимаемые должностными лицами органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля в отношении фактов нарушений, выявленных при проведении проверки, осуществляются в пределах полномочий этих лиц, предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Особенности федерального государственного надзора в области связи изложены в ст.27 ФЗ № 126-ФЗ «О связи».

Согласно данной норме права, деятельность по осуществлению федерального государственного надзора в области отнесена к компетенции должностных лиц органов государственного надзора.

В соответствии с п/п «а» п.8 Порядка осуществления государственного надзора за деятельностью в области связи» (утвержден Постановлением Правительства Российской Федерации от 02.03.2005 № 110) правом давать обязательные для выполнения предписания об устранении выявленных нарушений требований в области связи и (или) лицензионных условий обладают: главный государственный инспектор Российской Федерации по надзору за связью и информатизацией, его заместители, старшие государственные инспекторы Российской Федерации по надзору за связью и информатизацией.

Доказательств того, что фактически подписавшие предписания должностные лица являются лицами, указанными в п/п «а» п.8 данного Порядка, административным органом не представлено.

На основании изложенного апелляционный суд приходит к выводу, что оспариваемые предписания выданы неуполномоченными лицами.

Такой вывод основан на позиции о том, что ФЗ № 126-ФЗ «О связи» является специальным законом относительно ФЗ № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора» и муниципального контроля».

С учетом данного обстоятельства, предписание от 15.06.2011 № П-77/55457/04-2/0716-нд/2 правомерно признано судом первой инстанции также недействительным, несмотря на отсутствие в договоре об оказании услуг подвижной связи указания о месте заключения его заключения.

Согласно п/п 1 п.1 ст.37 ФЗ № 126-ФЗ «О связи» лицензирующий орган до приостановления действия лицензии вправе выносить предупреждение о приостановлении ее действия в случае выявления уполномоченными на то государственными органами нарушения, связанного с несоблюдением норм, установленных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации в области связи.

Выявленные административным органом нарушения оформлены предписаниями от 15.06.2011, которые признаны судом недействительными.

Следовательно, предупреждение от 15.06.2011 также является недействительным, как вынесенное на основании недействительных предписаний.

При изложенных фактических обстоятельствах рассматриваемого дела, апелляционный суд приходит к выводу, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела, действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе не подтверждаются фактическими обстоятельствами настоящего спора, основаны на неправильном понимании права.

Безусловных оснований для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ, апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 24.10.2011 по делу №А40-74567/11-146-626 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка