• по
Более 51000000 судебных актов
  • Текст документа
  • Статус

 
ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 27 января 2012 года  Дело N А40-78485/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 20 января 2012 года

Постановление изготовлено в полном объеме 27 января 2012 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Цымбаренко И.Б.,

судей:

Захарова С.Л.. Свиридова В.А.,

при ведении протокола

секретарем судебного заседания Кобяковой И.Г.,

при участии:

от заявителя:

Агафонова Е.В. по дов. от 18.08.2011;

от ответчика:

Маринова Ю.П. по дов. от 12.05.2011;

от третьего лица:

Полугрудов А.В. по дов. от 08.01.2012;

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале №13 апелляционную жалобу Комитета государственного заказа Ненецкого автономного округа на решение Арбитражного суда г. Москвы от «11» ноября 2011г. по делу №А40-78485/11-120-635 судьи Блинниковой И.А.

по заявлению Управления строительства и жилищно-коммунального хозяйства Ненецкого автономного округа

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: Комитет государственного заказа Ненецкого АО

о признании незаконными действий по проведению внеплановой проверки соблюдения законодательства о размещении заказов; п.1 Решения от 25.04.2011 по делу №П-211/11

У С Т А Н О В И Л :

Управление строительства и жилищно-коммунального хозяйства Ненецкого автономного округа обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконными действия ФАС России по проведению внеплановой проверки соблюдения законодательства о размещении заказов Управления строительства и жилищно-коммунального хозяйства Ненецкого автономного округа (дело № П-211/11), а также о признании недействительным пункта 1 решения Федеральной антимонопольной службы (ФАС России) по делу № П-211/11 от 25.04.2011.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 11.11.2011, принятым по данному делу, заявленные требования удовлетворены. При этом суд исходил из того, что документация по аукционам 2009 г. и 2010 г. ранее проверялась антимонопольной службой и согласно Акту З-Вн от 02.04.2010 Ненецким УФ АС России нарушений Федерального закона при этом выявлено не было. Решение ФАС России 1 от 25.04.2011 г. в части Управления строительства и жилищно-коммунального хозяйства Ненецкого автономного округа противоречит Федеральному закону от 21.07.2005 г. №94-ФЗ «Оразмещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»(Федеральный закон) и нарушает права заявителя, поскольку причиняет вред его деловой репутации.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. В обоснование ссылается на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда, изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального и процессуального права.

В отзыве на апелляционную жалобу Комитет поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Заявитель в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения. При этом он указывает на несостоятельность доводов апелляционной жалобы.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Представил заявление о признании факта нарушения, которое приобщено к делу.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Представитель третьего лица в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, выслушав представителей заявителя ответчика и третьего лица, с учетом исследованных по делу доказательств и доводов апелляционной жалобы полагает, что судебный акт подлежит оставлению без изменения.

Апелляционный суд в судебном заседании, суд принял заявление ответчика о признании требовани в части, касающейся вывода Комиссии по контролю в сфере размещения заказов в действиях заявителя нарушения ч.3 ст.34 Федерального закона от 21.07.2008 №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд».

В соответствии с частью 3 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчик вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции признать иск полностью или частично.

Согласно абзацу 3 пункта 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае признания иска ответчиком в мотивировочной части решения может быть указано только на признание иска ответчиком и принятие его судом, без дополнительной мотивировки.

Как следует из материалов дела, в марте-апреле 2009 года Ненецкий УФАС России провел внеплановую проверку по жалобе участника размещения заказа при проведении аукциона, заключении государственного контракта от 30.12.2009 №181, государственного контракта от 13.08.2007 на выполнение подрядных работ по объекту «Окружной общественно-досуговый центр в Нарьян-Маре», государственного контракта №20 на выполнение работ по технологическому оснащению сценического комплекса объекта «Общественно-досуговый центр в г. Нарьян-Маре», а также при внесении в указанные контракты изменений.

В последующем в ФАС России поступила информация о нарушении заказчиком, Уполномоченным органом положений Закона о размещении заказов при проведении упомянутого аукциона.

При проведении проверки указанной информации Инспекция ФАС России установила, что согласно пункту 2.3 государственного контракта от 13.08.2007 на выполнение подрядных работ по объекту «Окружной общественно - досуговый центр в Нарьян-Маре», заключенного с ООО «Версо М» по результатам проведения открытого конкурса на право заключения указанного контракта, цена контракта составляет 681.020.000 рублей. Согласно пункту 1.1 указанного контракта подрядчик обязуется по заданию заказчика осуществить снос существующего здания городского Дома культуры в г. Нарьян-Маре, разработать рабочую документацию, выполнить строительно-монтажные работы и сдать в эксплуатацию объект «Окружной общественно - досуговый центр в г. Нарьян-Маре». 03.11.2009 Заказчиком и ООО«Версо М» заключено дополнительное соглашение, согласно которому цена контракта увеличена до 716.949.110,82 рублей, в связи с необходимостью выполнения проектных работ по технологическому оснащению сценического комплекса. Изменение цены контракта Законом о размещении заказов на день заключения дополнительного соглашения не предусмотрено.

При заключении соглашения на выполнение проектных работ по технологическому оснащению сценического комплекса со стоимостью работ 35.929.110,82 рублей Заказчиком, по мнению ФАС России, была нарушена часть 2 статьи 10 Закона о размещении заказов.

ФАС России по результатам своей проверки сделала вывод о том, что пунктом 4.3.2 указанного контракта, согласно которому подрядчик вправе по согласованию с Заказчиком заключать договора субподряда со специализированными организациями на выполнение работ, предусмотренных контрактом, нарушается часть 4 статьи 11 Федерального закона о размещении, заказов в части установления дополнительных требований к участникам размещения заказа, не предусмотренных данным Федеральным законом о размещении заказов.

В конкурсной документации, представленной на заседание Инспекции, по мнению ФАС России, не установлены объемы выполняемых работ, что является нарушением части 2 статьи 22 Федерального закона о размещении заказов.

По мнению ФАС России, в пункте 8.5 государственного контракта от 30.12.2009 №181 предусмотрено одностороннее расторжение контракта, что является нарушением части 8 статьи 9 Федерального закона о размещении заказов.

Федеральной антимонопольной службой России 25.04.2011 вынесено решение по делу № П-211/11 о признании Комитета государственного заказа Ненецкого автономного округа нарушившим ч. 8 ст. 9, ч. 2 ст. 10, ч. 4 ст. 11, ч. 2 ст. 22, ч. 3 ст. 34 Федерального закона о размещении заказов (пункт 1 Решения).

Предписание об устранении допущенных нарушений антимонопольным органом не выдавалось в связи с тем, что государственные контракты заключены.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в арбитражный суд.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ по делу соблюдены.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Суд первой инстанции обосновано пришел к выводу, что действия и решение ФАС России в оспариваемой части не соответствует требованиям ст.ст. 8, 450 ГК РФ, ст.ст. 9, 10, 22, 34 ФЗ от 21.07.2005 №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» и нарушает права заявителя.

Так, из текста оспариваемого решения не усматриваются конкретные основания, по которым ФАС России пришел к выводу о нарушении уполномоченным органом в лице Комитета государственного заказа Ненецкого автономного округа требований Федерального закона от 21.07.2008 №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд».

Мотивировка решения ФАС России сведена к выводу о нарушении положений законодательства о размещении заказов заказчиком.

В пункте 8.5 проекта государственного контракта по аукциону 2009 г. указано следующее: «настоящий Контракт может быть досрочно расторгнут одной из Сторон, если другая Сторона существенно нарушает свои обязательства по настоящему Контракту». В данном пункте использовано понятие «досрочно», но возможность расторжения «в одностороннем порядке» не определена в том понимании как указала ФАС России применительно к данному пункту Госконтракта.

Из смысла и содержания пункта 8.5 проекта государственного контракта не усматривается возможность одностороннего расторжения государственного контракта. Анализ данного пункта в совокупности с другими положениями проекта государственного контракта свидетельствует о его соответствии положениям части 8 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2008 №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд».

Выводы в решении суда первой инстанции относительно нарушения части 2 статьи 10 Федерального закона о размещении заказов также представляются обоснованными. Поскольку согласно части 6 статьи 9 Федерального закона в редакции, действовавшей на момент размещения заказа, разрешено включать в конкурсную документацию условие о праве заказчика изменить объем работ и цену контракта в размере, не превышающем 10 %, в проект государственного контракта был внесен пункт 4.5.1, предусматривающий возможность изменения объема выполняемых работ не более чем на 10 %.

Заключенное Управлением дополнительное соглашение от 03.11.2009 соответствует части 6 статьи 9 Федерального закона в редакции, действовавшей на момент размещения заказа, а также письму от 12.10.2011 № Д28-455 Минэкономразвития России, со ссылкой на часть 10 статьи 65 Федерального закона где разъяснено, что положения Федерального закона разрешали заказчику по согласованию с подрядчиком изменять объем работ и цену контракта, но не более чем на десять процентов, до 1 января 2010 г.

К тому же, дополнительное соглашение было заключено в период действия государственного контракта, поскольку договор продолжал действовать до полного исполнения сторонами своих обязательств по договору. Просрочка подрядчиком выполнения обязательств по госконтракту, не свидетельствует о том, что дополнительное соглашение от 03.11.2009 г. было заключено после окончания действия договора.

Применительно к содержанию Госконтракта и положениям части 4 статьи 11 Федерального закона от 21.07.2008 №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд» суд первой инстанции правомерно указал, что стадия исполнения государственного контракта не входит в предмет и цели регулирования Федерального закона и подчиняется общим правилам, предусмотренным Гражданским кодексом РФ, где определен порядок привлечения субподрядчиков.

Данный вывод соответствует письму Минэкономразвития России от 27.04.2010 №Д05-1274.

О правомерности указанного вывода свидетельствует правовая позиция выраженная в постановлении Президиума ВАС РФ от 28.12.2010 № 11017/10, где отмечено, что запрет привлекать к исполнению контракта субподрядчиков представляет собой условие о способе и порядке исполнения договора подряда после проведения аукциона, а не требование к участникам размещения заказа. В соответствии с пунктом 1 статьи 706 ГК РФ в договор подряда может быть включено условие о личном выполнении подрядчиком работы. Из статьи 447 ГК РФ следует, что договор может быть заключен двумя способами - путем проведения торгов и без проведения торгов. При этом ни ГК РФ, ни Федеральный закон не содержат положений, исключающих применение названной нормы ГК РФ к отношениям, возникающим при заключении договора подряда путем проведения тортов.

Согласно части 4 статьи 11 Федерального закона, кроме указанных в частях 1 - 3 настоящей статьи требований, Правительство Российской Федерации, заказчик, уполномоченный орган не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа.

Предусмотренное в проекте государственного контракта право подрядчика привлекать субподрядчиков имеющих соответствующие лицензии (свидетельства) с согласия заказчика не может рассматриваться как установление дополнительных требований к участникам размещения заказа на стадии проведения аукциона, которое запрещено частью 4 статьи 11 Федерального закона о размещении заказов, поскольку данное положение контракта не содержит императивных требований или ограничений.

Из смысла и содержания части 2 статьи 22 Федерального закона (в редакции, действовавшей на момент объявления конкурса) не усматривается требований о том, что конкурсная документация должна содержать сведения об объеме выполняемых работ (должны быть указаны требования к качеству, техническим характеристикам и др.). Такие сведения в соответствии с пунктом 4 части 4 статьи 21 Федерального закона должны быть указаны в извещении о проведении открытого конкурса.

В извещении указаны виды работ, характеризующие объем работ (снос существующего здания, разработка рабочей документации, строительно-монтажные работы, ввод объекта в эксплуатацию). Кроме того, в пункте 2.3 конкурсной документации указаны сведения об объекте строительства, которые также характеризуют объем выполняемых работ.

Кроме того, вопрос о том, достаточны ли сведения об объеме выполнения работ или нет для формирования ценового предложения и удовлетворения потребностей заказчика не относятся к компетенции ФАС России.

В соответствии с частью 3 статьи 34 Федерального закона при указании в документации об аукционе на товарные знаки они должны сопровождаться словами «или эквивалент».

По мнению ФАС России в техническом задании по аукциону 2010 г., используются товарные знаки «TRIANGLE», «Svetoch», «Арлекин», «Samsung» без сопровождения их словами «или эквивалент». Однако данный вывод ответчика не соответствует действительности, поскольку в пункте 22.2 документации об аукционе содержится следующее положение: «Указание на товарные знаки, фирменные наименования в документации об аукционе и всех ее приложениях предполагает сопровождение их словами «или эквивалент».

Указанные обстоятельства свидетельствуют о неправомерности утверждения ФАС России о нарушении заявителем ч. 3 ст. 34 Федерального закона №94-ФЗ.

Кроме того, ответчик признал требования заявителя в части, касающейся нарушения части 3 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2008 №94-ФЗ «Оразмещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд».

Апелляционный суд полагает обоснованным и правомерным вывод суда первой инстанции о том, что ФАС России было не вправе проводить внеплановую проверку размещения заказа для нужд субъекта РФ, поскольку основанием для ее назначения послужила не жалоба, а иная неопределенная информация, в отношении которой отсутствуют данные, что она в силу своего характера могла послужить формальным и фактическим основанием для проведенной проверки.

К тому же, в тексте решения ФАС России от 25.04.2011 по делу № П-211/11, а также в уведомлении ФАС России о проведении внеплановой проверки от 21.04.2011 г. № Т-2406/11 указано, что внеплановая проверка была проведена на основании части 5 статьи 17, а не части 6 статьи 17 Федерального закона, на которую ссылается ФАС России в апелляционной жалобе.

Кроме того, в марте-апреле 2009 года Ненецкий УФАС России провел внеплановую проверку по жалобе участника размещения заказа. Данной внеплановой проверкой нарушений законодательства о размещении заказов и антимонопольного законодательства не выявлено. Оригиналы документов по аукциону, а также акт указанной внеплановой проверки Ненецкого УФАС России представлялись в прокуратуру Ненецкого автономного округа проводившей в мае 2009 года проверку по аукционам 2009 г. и 2010 г.

Судом первой инстанции сделаны обоснованные выводы о неполномочности действий ФАС России по проведению внеплановой проверки при указанных в решении данного административного органа основаниях.

Положениями пункта 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 № 331 (далее - Положение), а также пункта 1 Постановления Правительства РФ от 20.02.2006 № 94 «Офедеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд» установлено, что антимонопольная служба является органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов для федеральных нужд, но не для нужд субъектов РФ, как в данном случае, или муниципальных нужд.

Кроме того, в пункте 1 Постановления Правительства РФ от 07.04.2004 № 189 «Вопросы Федеральной антимонопольной службы» указано, что Федеральная антимонопольная служба не осуществляет контроль за соблюдением законодательства о размещении заказов в той части, которая отнесена к полномочиям контролирующих органов субъектов РФ.

Общие положения отсылочного характера, указывающие на полномочия ФАС России, содержатся в пункте 5.3.7 Положения, согласно которому антимонопольная служба наделена правом проведения внеплановых проверок, в случае и порядке, предусмотренных законом. Такие случаи перечислены в статьях 17, 57 Федерального закона.

В частях 3, 4 статьи 17 Федерального закона №94-ФЗ используется слово «соответственно». По этому общему правилу плановые и внеплановые проверки при размещении заказов путем проведения открытого конкурса или обычного открытого аукциона (не в электронной форме) должны проводиться контролирующим органов того бюджетного уровня, к которому относится размещаемый заказ.

Согласно части 5 статьи 17 Федерального закона №94-ФЗ основаниями для проведения внеплановой проверки являются: поступление жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа; поступление информации о нарушении законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов; в целях контроля за исполнением выданных предписаний.

При этом в части 5 статьи 17 Федерального закона №94-ФЗ, не предусмотрены исключения из общего правила о проведении контрольных мероприятий контролирующим органом того уровня, к которому относится размещаемых заказ. Вместе с тем, в части 5 статьи 17 Федерального закона имеется оговорка о том, что рассмотрение жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 8 Федерального закона.

Между тем, частью 5 статьи 57 Федерального закона №94-ФЗ, установлено исключение из общего правила, предусмотренного частями 3, 4 статьи 17 Федерального закона. Так, антимонопольному органу предоставлено право проведения внеплановых проверок размещения заказов, относящихся к уровню субъекта РФ и муниципальному уровню, на основании жалобы, поступившей от участника размещения заказа.

Иных исключений из общего правила, закрепленного в частях 3, 4 статьи 17 Федерального закона, при осуществлении контроля за размещением заказов путем проведения открытого конкурса или обычного открытого аукциона (не в электронной форме) Федеральным законом не установлено.

Ввиду изложенного, единственным основанием для проведения ФАС России внеплановой проверки заказа для нужд субъекта РФ, размещаемого путем проведения обычного аукциона (не в электронной форме), является жалоба от участника размещения заказа, поступившая в сроки, установленные в статье 57 Федерального закона.

Проведя внеплановую проверку на основании поступившей информации, должностные лица ФАС России вышли за пределы своих полномочий и вторглись в полномочия контролирующего органа субъекта РФ (Управления финансов и экономического развития Ненецкого автономного округа), поскольку в соответствии с частями 3, 4 статьи 17 Федерального закона, пунктом 1 Положения об Управлении финансов и экономического развития Ненецкого автономного округа, утвержденного постановлением Администрации Ненецкого автономного округа от 25.12.2007 № 267-п, Управление финансов и экономического развития Ненецкого автономного округа является органом исполнительной власти Ненецкого автономного округа, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд Ненецкого автономного округа.

Суд первой инстанции, к тому же, обосновано указал, что документация по аукционам 2009 г. и 2010 г. ранее проверялась антимонопольной службой. Актом №3-Вн от 02.04.2010 Ненецким УФАС России нарушений Федерального закона не выявлено.

Иные доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

При таких данных апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом предмета сформулированных заявителем требований, фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда г. Москвы от «11» ноября 2011г. по делу №А40-78485/11-120-635 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

     Председательствующий
   И.Б. Цымбаренко

     Судьи
   В.А. Свиридов

     С.Л. Захаров

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка

Номер документа: А40-78485/2011
Принявший орган: Девятый арбитражный апелляционный суд
Дата принятия: 27 января 2012

Поиск в тексте