ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 06 февраля 2012 года  Дело N А40-28735/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 30 января 2012 года

Постановление изготовлено в полном объеме 06 февраля 2012 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Кольцовой Н.Н.,

судей:

Веклича Б.С., Лепихина Д.Е.,

при ведении протокола

помощником судьи Горловым Р.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Краевого государственного казенного учреждения «Управление капитального строительства»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.09.2011 по делу № А40-28735/11-84-46, принятое судьей Сизовой О.В.,

по заявлению Краевого государственного казенного учреждения «Управление капитального строительства» (КГКУ «УКС») (ОГРН 1082468053040, 660017, г. Красноярск, Красной Армии, 3)

к Федеральной антимонопольной службе России (ФАС России) (123995, г. Москва, Д-242, ГСП-5, Садовая Кудринская, д. 11)

третьи лица: 1)Агентство государственного заказа Красноярского края (660021, Красноярск, К.Маркса, д.122, оф.220), 2) ООО «Медкон» (115054, Москва, Космодаминская набережная, д.52, стр.5); 3) ООО «РЕМСТРОЙ» (630082, г. Новосибирск, Н. Островского, 111)

о признании незаконными решения и предписания,

при участии:

от заявителя:

Распутина О.С. по доверенности от 30.12.2011;

от ответчика:

Бобровская Ю.В. по доверенности от 01.06.2011 №ИА/21011;

от третьих лиц:

1) Киндякова М.А. по доверенности от 13.01.2012;

2) не явился, извещен;

3) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось Краевое государственное казенное учреждение «Управление капитального строительства» о признании незаконными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы от 06.12.2010 г. по делу №К-1425/10.

В качестве третьих лиц привлечены Агентство государственного заказа Красноярского края, ООО «Медкон», ООО «РЕМСТРОЙ».

Решением суда от 30.09.2011 г. в удовлетворении заявления Краевого государственного казенного учреждения «Управление капитального строительства» о признании незаконными решения Федеральной антимонопольной службы РФ от 06.12.2010 г. по делу № К-1425/10, предписания Федеральной антимонопольной службы РФ от 06.12.2010 г. по делу № К-1425/10 отказано. При этом суд исходил, что оспариваемый ненормативный акт вынесен с соблюдением норм процессуального и материального права.

С решением суда не согласился заявитель - Краевое государственное казенное учреждение «Управление капитального строительства» и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и удовлетворить требования. В обоснование своих требований заявитель ссылается на то, что решение суда является незаконным и необоснованным.

Ответчик возражает против удовлетворения апелляционной жалобы и просит решение суда оставить без изменения.

Третье лицо (Агентство государственного заказа Красноярского края) поддерживает позицию заявителя и просит решение суда отменить, требования удовлетворить. Третьим лицом представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором указывает, что суд неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела.

Третьи лица (ООО «Медкон», ООО «РЕМСТРОЙ»), извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание не явились.

Судом апелляционной инстанции дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156, 266, 268 АПК РФ с участием в судебном заседании представителей заявителя и третьего лица (Агентство государственного заказа Красноярского края) путем использования систем видеоконференц-связи в соответствии со ст. 153.1АПК РФ. Решение суда подлежит изменению в связи с неправильным применением норм материального права (пункт 4 части 1 статьи 270 АПК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ заинтересованные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Срок, предусмотренный частью 4 статьи 198 АПК РФ для обращения в суд заявителем соблюден.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, Постановлением Правительства Красноярского края от 21 июля 2009 года № 382-п Агентство государственного заказа Красноярского края (Агентство) определено органом, уполномоченным на осуществление функций по размещению заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг.

Агентством, на основании заявки заказчика - КГБУ «Управление капитального строительства», совершены действия по размещению заказа в форме аукциона №А783/10 «На право выполнения инженерно-геодезических, строительно-монтажных, пусконаладочных работ и приобретение оборудования по объекту: «Реконструкция и расширение Красноярского краевого онкологического диспансера в городе Красноярске» (I этап)» (далее - аукцион).

Приказом Агентства от 13.11.2010г. утверждена аукционная комиссия открытого аукциона. Техническое задание, проект государственного контракта разрабатывались заказчиком.

ООО «Ремстрой» в ФАС России была подана жалоба на действия заказчика, уполномоченного органа при проведении аукциона.

По результатам рассмотрения жалобы было вынесено решение от 06.12.2010 г. по делу №К-1425/10 о признании жалобы обоснованной в части, а также выдано предписание о нарушении законодательства о размещении заказов.

Основанием для вынесения оспариваемого Решения послужили выводы Комиссии о нарушении Заказчиком ч. 4 ст. 11, ч.ч. 1, 4 ст. 23, ч. 3 ст. 3.1, п. 1 ч. 4, ч. 7 ст. 34, ч.ч. 2.2, 3 ст. 35 Закона о размещении заказов.

Согласно п. 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 №94 ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнении  работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, осуществляемых Федеральной службой по оборонному заказу в соответствии с Указом Президента Российской Федерации.

В соответствии с приказом ФАС России от 28.04.06 №117 создана Комиссия по контролю в сфере размещения заказов (далее - Комиссия ФАС России). На комиссию ФАС России возложены обязанности по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Согласно положениям ст. 17 и главе 8 Закона от 21.07.2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о размещении заказов) на Федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов, возложена обязанность по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) Заказчика, при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд.

Из содержания частей 1, 2 и 4 статьи 57 Закона о размещении заказов следует, что любой участник размещения заказа вправе обжаловать действия (бездействие) заказчика уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии (далее - Заказчик), при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ или оказание услуг для федеральных нужд, путем направления письменной жалобы в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти в любое время размещения заказа, но не позднее чем через десять дней со дня подписания протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, со дня проведения аукциона или со дня рассмотрения и оценки котировочных заявок.

Порядок рассмотрения дел о нарушении законодательства о размещении заказов установлен статьей 17 и главой 8 Закона о размещении заказов.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о размещении заказов, указанный закон устанавливает единый порядок размещения заказов на территории Российской Федерации. Главной целью установления такого порядка является эффективное использование средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования.

Доводы заявителя о том, что Комиссией ФАС России были допущены процессуальные нарушения, выразившиеся в принятии иных решений, не соответствующих объявленным на заседании Комиссии ФАС России, обоснованно отклонены судом первой инстанции, поскольку действия Комиссии ФАС России по принятию указанных ненормативно - правовых актов не являются предметом спора в рамках настоящего дела.

Процедура рассмотрения жалоб на действия (бездействия) заказчика изложена в Административном регламенте ФАС России по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказана поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, утвержденном Приказом Федеральной антимонопольной службы от 14.11.2007 № 379.

Из содержания Административного регламента из Закона о размещении заказов следует, что каждая поступившая жалоба подлежит рассмотрению Федеральной антимонопольной службой и ее территориальными органами.

В апелляционной жалобе заявитель указывает на то, что формулировка, содержащаяся в аукционной документации по вопросу указания в техническом задании документации об аукционе конкретного производителя к поставке медицинского оборудования, а также товарного знака, не дает основания считать, что таким образом были сформулированы требования к участникам и как указано в самой документации, данные сведения были указаны в справочных целях, чтобы дать наиболее полное представление участникам о потребностях заказчиках.

Отказывая в удовлетворении требований о признании незаконными оспариваемых решения и предписания в указанной части суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно части 3 статьи 34 Закона о размещении заказов при указании в документации об аукционе на товарные знаки они должны сопровождаться словами «или эквивалент», за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком.

В соответствии с частью 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Техническое задание документации об аукционе содержит указание на конкретного производителя необходимого к поставке медицинского оборудования и иных товаров, а также товарный знак такого оборудования и товаров без сопровождения словами «или эквивалент» и параметров эквивалентности, что заявителем не оспаривается.

При этом указание заявителем в документации об аукционе о том, что «указанные торговые наименования приведены в справочных целях» не может считаться надлежащим исполнением требования части 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов в части необходимости указания «или эквивалент» при использовании в документации об Аукционе указания на товарные знаки закупаемого оборудования.

Таким образом, действия заявителя в указанной части являются нарушением частей 3, 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов.

Довод заявителя о правомерности требования к участникам размещения заказа о наличии собственных допусков СРО к работам, оказывающим влияние на безопасность объектов капитального строительства, не соответствует части 4 статьи 34 Закона о размещении заказов.

В соответствии с пунктом 1 части 4 статьи 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе должна содержать в соответствии с частями 2-3 статьи 35 Закона о размещении заказов требования к содержанию, составу, оформлению и форме заявки на участие в аукционе, в том числе заявки, подаваемой в форме электронного документа, и инструкцию по ее заполнению.

В соответствии с пунктом 7 раздела IV «Подготовка и подача заявки на участие в аукционе» Информационной карты документации об аукционе заявка на участие в аукционе должна содержать документы и сведения в соответствии с пунктом 3.1 раздела II «Выполнение работ и приобретение оборудования» Информационной карты документации об аукционе.

В соответствии с пунктом 3.1 раздела II «Выполнение работ и приобретение оборудования» Информационной карты  документации об аукционе к участнику размещения заказа устанавливается требование о наличии у участника размещения заказа допуска к работам по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, а в случае отсутствия у участника размещения заказа каких-либо видов работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства - о наличии свидетельства о допуске к работам по организации строительства; а также устанавливается обязательное требование о наличии у участника размещения заказа допуска к работам по инженерным изысканиям, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства. Вместе с тем, в данном перечне не содержатся работы по организации инженерных изысканий привлекаемым на основании договора застройщиком или уполномоченным им юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком).

В соответствии с частью 2 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, должны выполняться только индивидуальным предпринимателями или юридическими лицами, имеющими выданные саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким видам работ.

Согласно части 3 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство, организует и координирует работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации. Лицо, осуществляющее строительство, вправе выполнять определенные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства самостоятельно или с привлечением других лиц.

При этом в соответствии с частью 3.1 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации в случае, если работы по организации строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства включены в перечень видов работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, утвержденный приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 30.12.2009 № 624 «Об утверждении перечня видов работ по инженерным изысканиям, по подготовки проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства» (Перечень), лицо, осуществляющее строительство такого объекта капитального строительства, должно иметь свидетельство о допуске к работам по организации строительства.

Таким образом, градостроительным законодательством предусмотрена обязанность для лица, осуществляющего строительство, иметь свидетельство о допуске к работам по организации строительства.

Кроме того, поскольку пунктом 7 раздела I «Виды работ по инженерным изысканиям» документации об аукционе, предусмотрены также работы по организации инженерных изысканий привлекаемым на основании договора застройщиком или уполномоченным им юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком), также включенные в Перечень, неустановление Заказчиком в документации об аукционе требований об обязательном наличии у участников размещения заказа допуска к работам по организации строительства, а также  допуска  к работам по организации  инженерных изысканий не соответствует положениям Градостроительного кодекса Российской Федерации (части 3 статьи 52, части 3.1 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации) и является нарушением пункта 1 части 4 статьи 34 Закона о размещении заказов.

Комиссией ФАС России были сделаны также следующие выводы относительно правомерности действий заявителя при проведении аукциона.