ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 06 февраля 2012 года Дело N А40-33828/2011
Резолютивная часть постановления объявлена 30 января 2012 года
Постановление изготовлено в полном объеме 06 февраля 2012 года
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Попова В.И.,
судей:
Мухина С.М., Гончарова В.Я.,
при ведении протокола
секретарем судебного заседания Прокофьевой С.Б.,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы на решение Арбитражного суда г.Москвы от 26.10.2011 по делу №А40-33828/11-154-238, судьи Полукарова А.В.,
по заявлению 1) ОАО «Каустик» (ОГРН 1023404355666, Волгоградская обл., г.Волгоград, ул. 40 лет ВЛКСМ, д.57), 2) ЗАО «Акционерная компания «ХИМПЭК» (ОГРН 10277339179973, г.Москва, Волоколамское ш., д.75, корп.1)
к ФАС России
третьи лица: 1) ООО «Промхим»; 2) ООО «Орион»; 3) ООО «Биакр»; 4) ООО «Логосиб»; 5) ООО «ГРАНТРЕЙД»; 6) ООО «Промкомплекс»; 7) ООО «СамараХимРесурс»
о признании незаконным решения от 18.02.2011 по делу №1 11/131-10 в части, об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности от 26.05.2011 №1 14.32/69-11,
при участии:
от заявителей:
1) Хейфец Л.С. по доверенности от 20.07.2011 №136/015; Морозов Н.В. по доверенности от 19.07.2011 №137/015; 2) Кашковский О.П. по доверенности от 25.04.2011 №181;
от ответчика:
Огневская Д.В. по доверенности от 01.03.2011 №иа/6772; Кривцун Е.П. по доверенности от 03.10.2011 №ИА/37276;
от третьих лиц:
1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен; 3) Глинчикова С.Ю. по доверенности от 30.09.2010; 4) не явился, извещен; 5) не явился, извещен; 6) не явился, извещен; 7) не явился, извещен;
У С Т А Н О В И Л:
ОАО «Каустик», ЗАО «Акционерная компания «ХИМПЭК» обратились в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы (далее- ФАС России, ответчик) от 18.02.2011 по делу №1 11/131-10 в части признания заявителей нарушившими требования пунктов 1 и 2 части 1.2 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» и прекращения рассмотрения дела на основании п.1 ч.1 ст.48 данного Закона в связи с добровольным устранением указанных нарушений и их последствий лицом, совершившим такое нарушение; признании незаконным и отмене постановления ФАС России от 26.05.2011 о наложении штрафа на ЗАО «Акционерная компания «ХИМПЭК» по делу об административном правонарушении №1 14.32/69-11.
Решением от 26.10.2011 Арбитражный суд г.Москвы удовлетворил заявленные требования, указав на незаконность оспариваемого решения ответчика и вынесенного на его основании постановления, мотивировав свои выводы недоказанностью антимонопольным органом наличия в действиях заявителей нарушения ст.11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее- Закон о защите конкуренции). При этом суд признал «вертикальные» соглашения, которые, по мнению ответчика, заключены между заявителями и третьими лицами в нарушение положений п.п.1, 2 ч.1.2 ст.11 Закона о защите конкуренции, допустимыми в соответствии со ст.12 данного Закона. Кроме того, суд указал, что ФАС России к правоотношениям сторон применен закон, вступивший в силу после даты их возникновения, в отсутствие к тому правовых оснований.
Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ФАС России обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.
В обоснование ссылается на то, что судом неверно применены положения п.п.1, 2 ч.1.2 ст.11 Закона о защите конкуренции и допущены нарушения процессуального законодательства, сделаны выводы, не соответствующие обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, суд посчитал установленными имеющие значение для дела обстоятельства, которые не доказаны, что, по мнению подателя жалобы, привело к принятию неправильного решения. Полагает, что ФАС России правомерно признала заявителей нарушившими п.п.1, 2 ч.1.2 ст.11 Закона о защите конкуренции и привлекла их к административной ответственности, исходя, в том числе, из проведенного анализа состояния конкуренции на товарном рынке жидкой каустической соды и доли ОАО «Каустик» на рынке твердой каустической соды, которая в 2009 году составляла 44,87 процента. Кроме того, считает, что вопрос о взаимозаменяемости твердой каустической соды и жидкой каустической соды должен быть разрешен посредством назначения судебной экспертизы.
Заявители и третье лицо- ООО «Биакр» представили отзывы на апелляционную жалобу, в которых просят оставить решение суда первой инстанции без изменения, считая его законным и обоснованным, вынесенным на основании всестороннего, полного и объективного исследования всех обстоятельств дела, с правильным применением норм материального права, а апелляционную жалобу- без удовлетворения ввиду несостоятельности ее доводов. Считают незаконными оспариваемые решение и постановление ответчика в части признания заявителей нарушившими требования антимонопольного законодательства. Указывают, что сбор, оценка и исследование доказательств должны осуществляться при рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства и дела об административном правонарушении, в связи с чем, ссылки ФАС России на представленный аналитический отчет и необходимость проведения экспертизы являются неправомерными.
Отзывы на апелляционную жалобу от других лиц, участвующих в деле, не поступали.
Представители третьих лиц- ООО «Промхим», ООО «Орион», ООО «Логосиб», ООО «ГРАНТРЕЙД», ООО «Промкомплекс» ООО «СамараХимРесурс», надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились, ходатайств об отложении не представили. При отсутствии возражений представителей явившихся сторон и третьего лица, дело рассмотрено в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ.
В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, изложил свою позицию, указанную в ней, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.
Представители заявителей и третьего лица- ООО «Биакр» в судебном заседании поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласились, считают жалобу необоснованной, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.
Законность и обоснованность принятого по делу решения проведены в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.
Оценив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, выслушав объяснения представителей явившихся сторон и третьего лица, исследовав доказательства, имеющиеся в материалах дела, коллегия считает, что оснований для удовлетворения жалобы не имеется, а решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.
Как следует из фактических обстоятельств и материалов дела, решением ФАС России от 18.02.2011 по делу №1 11/131-10 ОАО «Каустик» совместно с ООО «Промхим», ООО «Орион», ООО «Биакр», ЗАО «АК «Химпэк» и ООО «Логосиб» признаны нарушившими пункты 1, 2 части 1.2. статьи 11 Закона о защите конкуренции путем заключения «вертикальных» соглашений, которые могли привести к установлению цены перепродажи на твердую каустическую соду, а также содержащие требования к дилерам не допускать для перепродажи твердую каустическую соду хозяйствующего субъекта-конкурента, и участия в них.
Означенным решением на основании п.1 ч.1 ст.48 Закона о защите конкуренции прекращено рассмотрение дела №1 11/131-10 о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ОАО «КАУСТИК», ООО «Промхим», ООО «Орион», ООО «Биакр», ЗАО «АК «ХИМПЭК», ООО «Логосиб», в связи с добровольным устранением указанными лицами нарушения п.п.1, 2 ч.1.2 ст.11 Закона о защите конкуренции, а также его последствий.
Кроме того, в отношении ООО «ГРАНТРЕЙД», ООО «Промкомплекс», ООО «СамараХимРесурс» названным решением рассмотрение дела №1 11/131-10 прекращено на основании п.2 ч.1 ст.48 Закона о защите конкуренции, в связи с отсутствием в их действиях нарушения п.п.1, 2 ч.1.2 ст.11 Закона о защите конкуренции.
Постановлением ФАС России от 26.05.2011 по делу об административном правонарушении №1 14.32/69-11, вынесенным на основании решения от 18.02.2011 по делу №1 11/131-10, ЗАО «Акционерная компания «ХИМПЭК» привлечено к административной ответственности, предусмотренной ч.1 ст.14.32 КоАП РФ, в виде взыскания штрафа.
Указанные обстоятельства явились основанием для обращения заявителей в арбитражный суд.
В силу ст.198 АПК РФ, ст.13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.
Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для дела обстоятельства, применил нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал правомерный вывод о наличии совокупности условий, необходимых для признания незаконным решения ФАС России от 18.02.2011 по делу №1 11/131-10 в оспариваемой части.
Апелляционный суд поддерживает данный вывод суда, исходя из следующего.
В силу п.п.1, 2 ч.1.2 ст.11 Закона о защите конкуренции запрещаются «вертикальные» соглашения между хозяйствующими субъектами (при условии, что доля каждого из них на любом товарном рынке превышает двадцать процентов), если такие соглашения приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара; а также если таким соглашением продавец товара предъявляет покупателю требование не допускать товар хозяйствующего субъекта-конкурента для продажи.
Как следует из оспариваемого решения антимонопольного органа, нарушение заявителями приведенных норм Закона выразилось в заключении «вертикальных» соглашений, представляющих собой соглашения между хозяйствующими субъектами, которые не конкурируют между собой, один из которых приобретает товар или является его потенциальным приобретателем, а другой предоставляет товар или является его потенциальным потребителем, и участия в них.
Между тем, как правомерно установлено судом первой инстанции, с учетом положений ст.54 Конституции РФ, ст.ст.4, 422 Гражданского кодекса РФ, часть 1.2 статьи 11 Закона о защите конкуренции, вступившая в силу с 23.08.2009, не может распространяться на договоры, заключенные до этой даты, а именно, на дилерское соглашение между заявителями от 26.12.2006 №3255-06/039/931, которое к тому же расторгнуто 15.04.2007.
Ряд дилерских соглашений, обозначенных в решении ФАС России, были заключены до вступления в силу ч.1.2 ст.11 Закона о защите конкуренции, а расторгнуты после 23.08.2009, а именно: соглашение между ОАО «Каустик» и ООО «Промхим» за Исх.№/0189-09/039, заключенное 29.01.2009 и расторгнутое с 01.12.2009; дилерское соглашение между ОАО «Каустик» и ООО «Биакр» за Исх.№/3254-06/039, заключенное 26.12.2006 и расторгнутое с 01.06.2010; дилерское соглашение между ОАО «Каустик» и ЗАО «АК Химпэк» за Исх.№/0229-09/029/153, заключенное 29.01.2009 и расторгнутое 01.12.2009; дилерское соглашение между ОАО «Каустик» и ООО «Логосиб» за Исх.№/3256/-06/039, заключенное 26.12.2006 и расторгнутое 01.05.2010.
Относительно данных договоров суд верно отметил, что в оспариваемом решении ответчик признает заявителей нарушившими п.п.1, 2 ч.1.2 ст.11 Закона о защите конкуренции путем заключения «вертикальных» соглашений и участия в них, а не путем продолжения участия в ранее заключенных «вертикальных» соглашениях и их нерасторжения после вступления в силу Федерального закона от 17.07.2009 №164-ФЗ.
Доводы жалобы о том, что участие в этих соглашениях продолжалось и после того, как на такие соглашения и участие в них был установлен законодательный запрет, являются несостоятельными, поскольку заключенные дилерские соглашения сторонами не исполнялись. При этом сам по себе факт существования заключенных до вступления в законную силу Федерального закона от 17.07.2009 №164-ФЗ дилерских соглашений после указанной даты не может свидетельствовать об участии сторон в заключенных соглашениях.
Кроме того, ч.1.2 ст.11 Закона о защите конкуренции не запрещает участие в поименованных в данной норме «вертикальных» соглашениях, под запретом находятся лишь договоренности, то есть сами запрещенные «вертикальные» соглашения вне зависимости от участия сторон в их реализации. При этом, исходя из положений Закона о защите конкуренции, под соглашением понимается сам факт договоренности, а не какие-либо действия, которые привели или могли привести к последствиям, перечисленным в ч.1.2 ст.11 Закона о защите конкуренции.
Таким образом, выводы ФАС России о нарушении заявителями п.п.1, 2 ч.1.2 ст.11 Закона о защите конкуренции в части заключения дилерских соглашений до вступления в силу данной нормы Закона и участия в них нельзя признать правомерными.
Доводы подателя жалобы о несоответствии выводов суда о неприменении сторонами дилерских соглашений их положений, касающихся установления цены перепродажи, фактическим обстоятельствам дела не принимаются апелляционной коллегией.
Как верно отметил суд первой инстанции, порог цены дистрибьютора не установлен ни в самом дилерском соглашении, ни в дополнительных соглашениях к нему, ни в каких-либо иных совместных документах сторон. Более того, не утвержден он и в одностороннем порядке самим дистрибьютором.
Следовательно, условие дилерского соглашения об установлении порога цены дистрибьютора не может считаться согласованным и заключенным. Соответственно, данное условие дилерского соглашения не могло применяться и не применялось его сторонами.
Необходимо отметить, что факт неприменения сторонами дилерского соглашения этого условия установлен и в оспариваемом решении антимонопольного органа, в связи с чем, дело в отношении ОАО «Каустик» было прекращено на основании п.1 ч.1 ст.48 Закона о защите конкуренции.
Довод ответчика о неправильном истолковании судом первой инстанции п.2 ч.1.2 ст.11 Закона о защите конкуренции является несостоятельным.
Суд верно истолковал применительно к спорным правоотношениям названную норму о том, что запрет покупателю не допускать товар хозяйствующего субъекта-конкурента для продажи не распространяется на соглашения об организации покупателем продажи товаров под товарным знаком или фирменным наименованием продавца или производителя.
Как правильно установил суд, п.п.1.3, 2.1.7, 2.1.9, 2.2.2, 2.2.3 дилерских соглашений и условия заключенных договоров поставки (раздел «Упаковка») прямо и непосредственно предусматривали организацию покупателем продажи товаров под товарным знаком и фирменным наименованием производителя- ОАО «Каустик», что дополнительно свидетельствует о правомерности условий заключенных дилерских соглашений.
Согласно ст.12 Закона о защите конкуренции допускаются «вертикальные» соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений между финансовыми организациями), доля каждого из которых на любом товарном рынке не превышает 20 процентов.
Как следует из материалов дела и достоверно установлено судом первой инстанции, вопреки утверждению антимонопольного органа, доля ОАО «Каустик» и других участников «вертикальных» соглашений, указанных в оспариваемом решении, на едином товарном рынке каустической соды значительно меньше 20 процентов, что свидетельствует о допустимости данных соглашений в соответствии со ст.12 Закона о защите конкуренции.
Доводы заявителя жалобы о недоказанности факта взаимозаменяемости твердой и жидкой каустической соды противоречат имеющимся в деле доказательствам.
В обоснование данных доводов ФАС России был представлен Аналитический отчет по результатам анализа товарного рынка жидкой каустической соды за период 2009-2010г.г. в Российской Федерации, в котором ответчиком сделан вывод, что рынки жидкой и твердой каустической соды являются различными товарными рынками.
Указанный отчет был исследован судом первой инстанции, и ему была дана надлежащая правовая оценка, которую поддерживает апелляционный суд.
Суд первой инстанции отметил, что по заключению Российского Союза химиков, переход, при необходимости, предприятия с жидкой каустической соды на твердую не представляет технических трудностей, о чем косвенно свидетельствует сам аналитический отчет ФАС России, согласно которого в 2010 году импортировано 34,9т.т. твердого каустика против 12,3т.т. в 2009 году и никаких трудностей в переработке дополнительного значительного количества при этом не возникало.
Кроме того, в отчете приведен недостоверный факт, что каустическая сода является особо опасным веществом. Согласно ГОСТ 2263-79 «НАТР ЕДКИЙ ТЕХНИЧЕСКИЙ Технические условия» каустическая сода относится ко 2-му классу опасности. При этом любая каустическая сода вне зависимости от ее состояния (твердый продукт или раствор) относится к одному и тому же классу опасности и, соответственно, вопреки утверждению ответчика никаких дополнительных мер экологической и промышленной безопасности ее растворение на производственном объекте у действующего потребителя внести не может.
В основу вывода о существовании отдельных рынков жидкой и твердой каустической соды в указанном аналитическом отчете ФАС России положено решение Комиссии Европейского Союза по делу №СОМР/М.2690-SOLVAY/MONTEDISON-AUSIMONT от 09.04.2002, вынесенное по результатам проверки соответствия антимонопольному законодательству сделки по слиянию двух компаний Solvay SA и Agora Spa.
Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что проведение аналогии между делами, находящимися в производстве в Европейском Союзе, и делами, разрешаемыми антимонопольными органами Российской Федерации, не допустимо, так как отношения хозяйствующих субъектов в Европейском Союзе и на территории Российской Федерации регулируются различными нормативными положениями.
В соответствии со ст.2 Закона о защите конкуренции указанное решение Комиссии ЕС не является источником норм, регулирующих отношения хозяйствующих субъектов, и не может служить основанием при вынесении решений ФАС России.
Кроме того, в процессе рассмотрения вышеуказанного дела Комиссия ЕС не пришла к однозначному мнению по вопросу возможности разделения рынка каустической соды и определения взаимозаменяемости либо невзаимозаменяемости продуктов.
