ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 09 февраля 2012 года  Дело N А40-34232/2010

Резолютивная часть постановления объявлена  07.02.2012

Постановление изготовлено в полном объеме  09.02.2012

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Л.Г. Яковлевой,

судей Т.Т. Марковой, Е.А. Солоповой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Д.А. Солодовником

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы № 35 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.10.2011

по делу № А40-34232/10-20-240, принятое судьей А.В. Бедрацкой,

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "МЕДИАЛ"  (ОГРН 1027735008487, 124489, г. Москва, г. Зеленоград, 612, пом. 1)

к Инспекции Федеральной налоговой службы № 35 по г. Москве

о признании недействительным решения;

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Томаров В.В. по дов. №43 от 09.08.2011, Бочкарева В.А. по дов. №38 от 01.03.2011, Никонова Л.С. по дов. №08 от 01.06.2011;

от заинтересованного лица - Гусева И.В. по дов. №05-10/05477 от 06.02.2012, Черникова Е.В. по дов. №05-10/00144 от 11.01.2012;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Медиал» (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы № 35 по г.Москве (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения от 25.12.2009 № 366 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением суда от 29.06.2010, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.09.2010 заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 14.02.2011 № КА-А40/16550-10 решение суда от 29.06.2010 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.09.2010 отменены, дело передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд г.Москвы.

При этом, суд кассационной инстанции указал на необходимость оценки доводов, приведенных в оспариваемом решении инспекции и выяснения с какой целью было создано коммандитное товарищество, кто занимался подбором персонала, кто нес расходы по побору персонала, почему давались объявления о наборе персонала по адресу нахождения ООО «Медиал», а не коммандитного товарищества.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19.10.2011 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права и нарушены нормы процессуального права.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу инспекции - без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали свои правовые позиции по спору.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Материалами дела установлено, что инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов.

По результатам проверки инспекцией составлен акт выездной налоговой проверки от 24.11.2009 № 248 и 25.12.2009 принято решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения № 366, в соответствии с которым ООО "Медиал" привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату сумм налога в виде взыскания штрафа в размере 1 232 616 руб.; ООО "Медиал" начислены пени по состоянию в размере 600 284 руб.; ООО "Медиал" предложено уплатить недоимку в сумме 6 163 082 руб.

Общество обжаловало указанное решение инспекции в судебном порядке.

Арбитражный апелляционный суд, исследовав и оценив представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимной связи, считает, что судом первой инстанции полно и всесторонне установлены обстоятельства по делу и им дана надлежащая правовая оценка.

В апелляционной жалобе инспекция указывает на то, что при новом рассмотрении дела, суд первой инстанции не оценил в совокупности представленные налоговым органом доказательства, подтверждающие, по мнению инспекции, получение заявителем необоснованной налоговой выгоды, вывод о наличии которой должен следовать из оценки обстоятельств дела в соответствии с критериями, изложенными в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 53 от 12.10.2006.

В ходе налоговой проверки инспекцией установлено, что услуги, предусмотренные договором от 01.06.2009 № 1-пп (т. 1 л.д. 45) между Заявителем и Коммандитным товариществом «ООО «Медиалл» и компания» (Аутсорсер), фактически не оказывались; Аут-сорсер фактически не подбирал персонал для Заявителя; перевод работников из штата Заявителя в штат Аутсорсера был осуществлен лишь формально, а эти работники после перевода выполняли аналогичные трудовые обязанности и получали такую же заработную плату, т.е. фактически продолжали состоять в трудовых отношениях с Заявителем.

По мнению налогового органа, указанные обстоятельства (т. 1 л.д. 24-41), свидетельствуют о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Данные доводы судом апелляционной инстанции отклоняются.

Как следует из материалов дела, в 2005-2006 гг. заявитель имел право перейти на упрощенную систему налогообложения в соответствии со статьей 346.12 НК РФ, поскольку по итогам 9 месяцев 2005 г. имел доход, не превышающий 11 млн. руб. (т.11 л.д. 116), а численность - менее 100 человек (т.11 л.д. 118), по итогам 2006 г. имел доход менее 20 млн.руб. (т.11 л.д. 52) и численность - менее 100 человек (т.11 л.д.121-122), в 2007 г. численность также составляла менее 100 человек (т.11 л.д.34).

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что у заявителя не было заинтересованности в создании иных лиц с целью получения налоговой выгоды посредством применения упрощенной системы налогообложения, поскольку его деятельность соответствовала установленным законом условиям использования данного налогового режима и получить эту выгоду он имел возможность путем продолжения осуществления деятельности самостоятельно. Целью создания взаимозависимого лица - аутсорсера являлись мотивы, не связанные с возможностью применения упрощенной системы налогообложения и вытекающую из этого возможность получить налоговую выгоду.

В связи с этим, довод инспекции о том, что заявитель, создавая организацию по набору и управлению кадрами, действовал только формально, исключительно с целью уменьшения размера платежей по ЕСН, документально не подтвержден.

Как установлено судом первой инстанции и материалами дела, заявитель, создавая организацию - Аутсорсера, применил упрощенную систему налогообложения только для 49 сотрудников, тогда как для оставшихся 40 человек не воспользовался правом применения упрощенной системы и снижения налогового бремени (т. 11 л.д. 121-122), поскольку целью создания Аутсорсера было сохранение высококвалифицированных кадров, намеревающихся прекратить трудовые отношения с обществом, что подтверждается свидетельскими показаниями.

Довод инспекции о том, что целью создания Аутсорсера являлось не сохранение фармацевтических кадров для работы в аптеках, а избежание уплаты единого социального налога в связи с повышением минимального размера оплаты труда в 2006 г., носит предположительный характер и документально не подтвержден.

В соответствии с актом выездной налоговой проверки от 24.11.2009 №248 на работу к Аутсорсеру в 2006 г. было переведено 47 человек, поименный список которых приведен на стр. 5-6 Акта (т. 11 л.д. 54-55). Однако, фактически в мае 2006 года Заявителем было уволено в порядке перевода 49 человек, в том числе Грицаева Р.Я. и Мишина Н.В., что подтверждается приказами об увольнении (т.5 л.д. 111,114). Инспекцией установлено, что штат Аутсорсера увеличивался в 2006, 2007, 2008 гг, то есть в проверяемый период Аутсорсер привлекал новых сотрудников. Так, согласно Реестрам сведений о доходах физических лиц в 2006 году получали зарплату и дивиденды 77 сотрудников Аутсорсера, что подтверждает прием на работу 28 но­вых сотрудников. В 2007 году у Аутсорсера работало 87 и в 2008 году -104 сотруд­ника, из которых 37 ранее было переведено от Заявителя, что Инспекцией призна­ется (т. 5 л.д. 34) и материалами дела подтверждено увольнение в 2006 году Беля­ковой О.В., Карнавской B.C., Титовой Г.А, Солодовой А.В. и Суриной Л.Г. (т.1 л.д.36), а в 2007 году - увольнение Давыдовой В.Л., Зирюкиной Е.А., Калабутиной И.В., Красавиной Н.А. и Семеновой Н.А., они не получали зарплату и дивиденды (т.1 л.д.36, т.4 л.д. 88-95).

Следовательно, в проверяемый период Аутсорсер набрал на рынке труда 67 человек. При этом, Инспекция указывает, что ЕСН не начислялся на доходы вновь набранных 38 сотрудников, не направлявшихся на работу к заявителю (т. 4 л.д.63).

Как указано в решении инспекции, только около 70% работников Аутсорсера направлялось на работу к Заявителю (т. 1 л.д. 26), при этом, в проверяемый период из общей выручки от оказания услуг Аутсорсер получал от Заявителя от 81 до 79 % (т.1 л.д. 24), соответственно 30% сотрудников направлялись на работу к другим заказчикам, от которых поступала выручка, составлявшая от 19 до 21% доходов Аутсорсера.

Инспекция указывает, что в 2006 году на работу в аптеках Заявителя было направлено 55 человек (т. 5 л.д. 31), из которых 6 человек были приняты на работу Аутсорсером - Леонова Л.В., принятая на работу 21.09.2006, Носенко Г.П., принятая на работу 02.10.2006, Пьяных В.В., принятая на работу 01.12.2006, Рыжакова Н.В., которая уволилась по собственному желанию 2 июня 2006 года и поступила на работу к Аутсорсеру 3 сентября 2006 года (т. 1 л.д.127- 129, 133, т. 11 л.д. 126), Резникова О.Ю., принятая на работу 28.06.2006 (т. 7 л.д. 7 - 9), и Нестерова Е.Ю., принятая на работу 29.06.2006 (т. 6 л.д. 130 - 132).

Проверкой также установлено, что в 2007 году направлено на работу к заявителю 59 человек, из которых 17 было набрано Аутсорсером, в том числе, Белоглинцева И.Е., Гоцак И.В., Демидова Н.В., Катаева Т.Н., Мартинкевич А.Н., Михайлова В.И., Проскурина Л.В., Сметанина Е.В., Фурман И.Н., Черникова Н.Е., Шикова Л.А., Шульгач Г.Н., Леонова Л.В, Носенко Г.П., Пьяных В.В., Резникова О.Ю., Рыжакова Н.В.

Как установлено налоговой проверкой, в 2008 г. на работу в аптеки Заявителя было направлено 65 человек, из которых 30 человек было набрано Аутсорсером (таблицы на стр. 6-13 решения, т. 1 л.д. 29-36). Доходы Аутсорсера от оказания услуг ежегодно увеличивались и составляли: в 2006 г. - 7 551 525 руб., в 2007 г. - 17 973 000руб., в 2008 г. выросли до 20 657 000 руб., (стр. 3 Решения, т. 1 л.д. 26).

Суд апелляционной инстанции считает, что самостоятельный набор персонала Аутсорсером, предоставление его заявителю и иным лицам, увеличение объема оказываемых услуг и получение доходов от заявителя и иных лиц подтверждают реальную деятельность Аутсорсера по подбору и управлением кадрами, которая расширялась в течение проверяемого периода.

Сопоставление выписки из штатного расписания ООО КТ «Медиал» по аптекам по состоянию на 01.05.2006 (т. 3 л.д. 94-95) и выписки из штатного расписания «ООО «Медиалл» и компания» по состоянию на 01.06.2006 (т. 3 л.д. 92-93), опровергает довод Инспекции о совпадении должностей и окладов работников, переведенных из штата Заявителя в штат Аутсорсера.

После перевода места работы работников и их должностные оклады изменились, что было сделано с целью повышения эффективности управления персоналом.

Так, Кошелева Л.А. работала в ООО «Медиал» зав. аптечным пунктом № 10 с окладом 2 350 руб., а после перевода к Аутсорсеру была направлена на работу в аптечный пункт «Крюково» с окладом 3 350 руб. Аксенова И.Ю., работавшая в ООО «Медиал» зав. Аптечным пунктом «Крюково» с окладом 2 350 руб., была направлена Аутсорсером на работу в аптечный пункт № 10 с окладом 3 350 руб. Сильникова Г.Г., работавшая в ООО «Медиал» провизором в аптечном пункте «Крюково» с окладом 2 250 руб., была направлена Аутсорсером зав. аптечным пунктом № 14 с окладом 3 350 руб. Пахарь Т.А., работавшая в ООО «Медиал» провизором в аптечном пункте № 5 с окладом 2 250 руб., была направлена Аутсорсером фармацевтом в аптечный пункт № 12 с окладом 3 250 руб. Тупикова О.Ю., работавшая в ООО «Медиал» фармацевтом в аптечном пункте 612 с окладом 2 250 руб., была направлена Аутсорсером фармацевтом в аптечный пункт № 6 с окладом 3 250 руб. Рябчикова Н.В., работавшая в ООО «Медиал» провизором в аптечном пункте 612 с окладом 2 250 руб. была направлена Аутсорсером провизором в аптечный пункт № 5 с окладом 3 250 руб. Кострицкая Т.А., работавшая в ООО «Медиал» зав. аптечным пунктом № 14 с окладом 2 350 руб., была направлена Аутсорсером в аптечный пункт № 12 «Крюково» с окладом 3 250 руб. Более того, Инспекцией в возражениях от 15 августа 2011 года исх.№05-10/40126 признано, что при переводе на работу к Аутсорсеру оклады сотрудников изменились.

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод инспекции о том, что судом первой инстанции не дана оценка представленным Инспекцией доказательствам о несоответствии размера заработной платы работников фармацевтической деятельности (провизоров, фармацевтов) размеру заработных плат на рынке руда за период 2006 -2008 гг. Судом первой инстанции дана оценка указанным доводам Инспекции, при этом, суд указал на то, что Инспекцией не приведено критериев, определяющих степень существенности увеличения окладов. Кроме того, показатели «заработная плата», «должностной оклад» и «доход» не являются тождественными.

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод налогового органа о том, что от Заявителя были переведены не 47, а 52 человека, в том числе Карнавская B.C., Титова Г.А., Белякова О.В., Чельцова В.Е., Рябчикова Н.В. (5 человек). Указанные лица не включены Инспекцией в состав переведенных сотрудников в связи с непредставлением налоговых карточек - в Акте выездной налоговой проверки в таблице на стр. 5-6 указаны поименно 47 человек, которые были переведены к Аутсорсеру, в том числе перечисленные 5 человек.

При этом, на стр. 2 Решения (т. 1 л.д. 25) указано, что ООО «Медиал» уволил в порядке перевода 47 сотрудников (фармацевтов, провизоров, фасовщиц) в коммандитное товарищество «ООО «Медиалл» и компания».

Таким образом, довод о переводе 52 человек и неучете Заявителем 5 указанных сотрудников не подтвержден материалами дела.

Довод Инспекции о том, что Карнавская B.C., Титова Г.А., Белякова О.В. направлялись в 2006-2008 гг. на работу в ООО «Медиал» документально не подтвержден.

Ссылка Инспекции на то, что суд первой инстанции неправомерно указал на исключение Рябчиковой Н.В. и Чельцовой В.Е. из перечня переведенных в штат Аутсорсера, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку Заявителем не оспаривается и подтверждается материалами дела, что Рябчикова Н.В. направлялась для работы в аптеки ООО «Медиал» в 2007 - 2008 гг., а Чельцова В.Е. - в 2008 г.

Как пояснил заявитель, в связи с заключением спорного договора, обществу удалось сохранить квалифицированные кадры, передав управление кадрами Аутсосрсеру и увеличить количество аптек.

Реальность исполнения Аутсорсером договора на предоставление персонала подтверждается заключением трудовых договоров между Аутсорсером и работниками, которые состоят в его штате и подчиняются его трудовому распорядку (т. 1 л.д. 125-150 т. 2 л.д. 1-18, 49-58), начислением и выплатой работникам заработной платы (т. 1 л.д. 98-115), выплатой им пособий по социальному страхованию (т. 1 л.д. 116-125), начислением и перечислением взносов на обязательное пенсионное страхование работников, заявками на предоставление персонала и направлениями персонала на работу в разные аптечные пункты согласно поданным заявкам (т. 2 л.д. 27-48, т. 3 л.д. 102-115, 126-143), распоряжениями о переводе работников между аптечными пунктами.

Аутсорсер направляет сотрудников на медицинское обследование, повышение квалификации, что подтверждается счетами, платежными поручениями и договорами Аутсорсера с институтом повышения квалификации Федерального медико-биологического агентства, счетами от ФГУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в городе Москве» за очередное гигиеническое обучение (т. 1 л.д. 67-82).

Кроме того, Аутсорсер организует проведение для работников еженедельных семинаров, что подтверждено свидетельскими показаниями Посеряевон Л.Ю., Дмитриковой Т.И., Машициной Н.С., Комаровой А.В. Благодаря аутсорсингу стала возможной взаимозаменяемость сотрудников внутри сети аптек различных предприятий, что подтверждается распоряжениями о переводе сотрудников (т. 2 л.д. 29-48). Наличие специализированной деятельности и иной деловой активности Аутсорсера подтверждено материалами дела.

Таким образом, ссылки Инспекции на формальный характер договора на предоставление персонала, на отсутствие его фактического исполнения, а также о том, что физические лица, заключившие трудовые договоры с Аутсорсером, фактически являлись работниками Заявителя, материалами дела не подтверждены.

Ссылка Инспекции на то, что в пункте 5 подпункте 5.1 трудовых договоров, заключенных между Коммандитным товариществом и его работниками, указано в какое именно подразделение ООО «Медиал» они будут направлены, не опровергает реальности исполнения Аутсорсером договора на предоставление персонала Заявителю.

Довод налогового органа о подчинении персонала Аутсорсера трудовому распорядку Заявителя судом апелляционной отклоняется.

Согласно статье 189 Трудового кодекса Российской Федерации, трудовой распорядок определяется правилами внутреннего трудового распорядка.

В материалы дела представлены копии трудовых договоров, заключенных между Коммандитным товариществом «ООО «Медиалл и компания» и его работниками.

Согласно статье 56 Трудового кодекса Российской Федерации, трудовой договор - соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя.

Представленные в материалы дела копии заключенных трудовых договоров с Аутсорсером содержат в себе положения, согласно которым работники обязаны соблюдать правила внутреннего трудового распорядка Коммандитного товарищества, а в случае его несоблюдения несут за это ответственность, предусмотренную трудовым законодательством. Подчинение работников Аутсорсера трудовому распорядку любой другой организации вместо организации - работодателя, означало бы несоблюдение сотрудниками Коммандитного товарищества положений заключенного ими трудового договора с Аутсорсером и нарушение дисциплины труда.