АРБИТРАЖНЫЙ СУД АРХАНГЕЛЬСКОЙ ОБЛАСТИ

РЕШЕНИЕ

от 21 июля 2011 года  Дело N А05-2430/2011

Резолютивная часть решения объявлена 15 июля 2011 года

Решение в полном объёме изготовлено 21 июля 2011 года

Арбитражный суд Архангельской области в составе судьи Калашниковой В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Зайцевой С.А.,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Дочернего открытого акционерного общества «Механизированная колонна №88» (ОГРН 1022900515406)

к  Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Архангельску  (ОГРН 1042900051094)

о признании недействительным в части решения от 31.12.2010 №24 - 19/790

В заседании суда принимали участие представители:

заявителя - Медникова Е.И. по доверенности;

ответчика - Орлова Т.В. по доверенности,

Суд установил следующее:

Дочернее открытое акционерное общество «Механизированная колонна №88» (далее - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением о признании недействительным решения от 31.12.2010 №24 - 19/790, принятого Инспекцией Федеральной налоговой службы по г.Архангельску (далее - ответчик, инспекция налоговый орган) в части (с учётом уточнения заявленного требования по статье 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации):

доначисления налога на прибыль, соответствующих пеней, санкций в связи с исключением инспекцией из расходов затрат по работам по установке опор, выполненным ООО «Промышленная компания «СтройИндустрия»»;

доначисления налога на прибыль, соответствующих пеней, санкций в связи с исключением инспекцией из расходов затрат по приобретению материалов (камня бортового БР 100 - 20 - 8, БР 100 - 30 - 15), приобретённых у ООО «Торговый дом «Альянс Нева»»;

доначисления НДС, соответствующих пеней, санкций в связи с исключением инспекцией из расходов затрат по ООО «Промышленная компания «СтройИндустрия»» и ООО «Торговый дом «Альянс Нева»».

Заявитель в обоснование заявления ссылается на то, что оспариваемый ненормативный правовой акт в обжалуемой части не соответствует Налоговому кодексу Российской Федерации, нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности.

Ответчик заявленные требования не признал, ссылаясь на правомерность вынесенного решения в оспариваемой части.

Поводом к оспариванию решения инспекции послужили следующие фактические обстоятельства, установленные арбитражным судом при рассмотрении дела.

Как следует из материалов дела инспекцией проведена выездная налоговая проверка по вопросам соблюдения обществом законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2008 по 31.12.2009, по налогу на доходы физических лиц - с 01.07.2008 по 30.04.2010, по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование - с 01.01.2008 по 31.12.2009.

По результатам проверки ответчиком составлен акт выездной налоговой проверки от 07.12.2010 №24 - 19/160ДСП.

Заявитель направил возражения по акту выездной налоговой проверки от 27.12.2010 №09723. По результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки и возражений общества инспекцией вынесено решение о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 31.12.2010 №24 - 19/790.

Общество оспорило решение о привлечении к налоговой ответственности от 31.12.2010 №24 - 19/790 в вышестоящий налоговый орган - Управление Федеральной налоговой службы по Архангельской области и Ненецкому автономному округу.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Архангельской области и Ненецкому автономному округу от 28.02.2011 №07 - 10/1/02780 решение инспекции о привлечении заявителя к ответственности за совершение налогового правонарушения отменено в части неуплаты НДС за 3 квартал 2008 года и налога на прибыль за 2008 год по эпизоду отказа в получении налогового вычета по НДС в размере 55 999 руб. 84 коп. и в принятии расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, в размере 311 110 руб. 21 коп. в виде разницы сумм НДС и сумм стоимости принятых на учёт и списанных 1000 м кабеля, а также в части доначисления соответствующих сумм пени по НДС и налогу на прибыль и санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ. В остальной части решение инспекции оставлено без изменения.

Заявитель не согласен с решением о привлечении к ответственности в части доначисления налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, соответствующих им пени и штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ по ООО «Промышленная компания «СтройИндустрия»» и ООО «Торговый дом «Альянс Нева»», считает решение в оспариваемой части незаконным и необоснованным, в связи с чем обратился с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Заявитель оспаривает доначисление налога на прибыль в связи с исключением инспекцией из затрат работ по установке опор, выполненных ООО «СтройИндустрия» (пункт 3.1 решения).

Проверкой установлено, что обществом в нарушение пункта 1 статьи 252 НК РФ в проверяемом периоде необоснованно включены в состав расходов в 2008 году затраты общества, не подтверждённые первичными документами на сумму 18 078 739 руб. 86 коп. по установке 191 комплекта анкерных опор и не подтверждено использование указанных работ (товаров, услуг) в деятельности, направленной на получение дохода по контрагенту ООО «СтройИндустрия».

В силу статьи 247 НК РФ объектом обложения налогом на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиками, которая представляет собой полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

При решении вопроса о возможности учета тех или иных расходов для целей налогообложения необходимо исходить из того, что расходы подтверждаются представленными налогоплательщиком документами. Условием для включения понесенных затрат в состав расходов является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что расходы на приобретение товаров (работ, услуг) фактически осуществлены. При этом должны приниматься во внимание доказательства, представленные налогоплательщиком в подтверждение факта и размера этих затрат, которые подлежат правовой оценке в совокупности.

Статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996 №129 - ФЗ «О бухгалтерском учете» (далее - Закон №129 - ФЗ) предусмотрено, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты, перечисленные в данной статье.

Обществом (Субподрядчик) 02.06.2008 заключен договор №140 - 08 с ООО «Стройгазконсалтинг» (Генподрядчик), предметом которого является строительство вдольтрассовой линии электропередач ВЛ - 10кВт км 542,5 - км 560,0 на объекте: «Газопровод - отвод к г.г. Архангельск, Северодвинск III очередь». Участок км 400 - км 642,7. 2 и 5 пусковые комплексы», согласно Проектной документации, утверждённой в установленном порядке.

Обществом для выполнения строительно - монтажных работ на строительстве вдольтрассовой линии электропередач ВЛ - 10кВт на объекте: «Газопровод - отвод к г.г. Архангельск, Северодвинск III очередь», км 400,0 - 642,7,2 и 5 пусковые комплексы, участок км520,0 - км524,0; км536,0 - км560,0» привлечена организация ООО «ПК «СтройИндустрия» по договору субсубподряда №09/08 от 15.09.2008.

В обоснование понесённых расходов по работам данного субподрядчика обществом в ходе проверки представлены документы, в которых от имени руководителя значится Коротких С.П., а именно: договор от 15.09.2008 №09/08; справка о стоимости выполненных работ по форме КС - 3 от 31.10.2008 № 1; акты приёмки выполненных работ по форме КС - 2: акт от 30.11.2008 №1 к смете №2704742 - 1, акт от 31.10.2008 к смете №2704737 - 1, счёт - фактура от 31.10.2008 на сумму 25 141 673 руб. 54 коп. (в том числе НДС - 3 835 170 руб. 54 коп.); справка о стоимости выполненных работ по форме КС - 3 от 30.11.2008 №2, акты приёмки выполненных работ по форме КС - 2: акт от 30.11.2008 №2 к смете № 2704742 - 1, акт от 30.11.2008 №1 к смете №5402327 - 1, счёт - фактура от 30.10.2008 на сумму 7 698 170 руб. 14 коп. (в том числе НДС - 1 174 297 руб. 14 коп.); справка о стоимости выполненных работ по форме КС - 3 от 31.12.2008 №3, акт приёмки выполненных работ по форме КС - 2 от 31.12.2008 №2 к смете №5402327 - 1, счёт - фактура от 31.12.2008 на 30 679 556 руб. 32 коп. (в том числе НДС - 4 679 932 руб. 32 коп.).

По информации, имеющейся в инспекции, ответчиком установлено, что ООО «ПК «Стройиндустрия»» зарегистрировано в МИ ФНС России №46 по г.Москве 20.12.2007. Учредителем числится Ершов В.В. Руководителем: с 20.12.2007 по 23.01.2008 - Ершов В.В., с 24.01.2008 по 28.12.2009 - Коротких С.П., с 29.12.2009 - Селянин А.Д. Справки о доходах физических лиц за 2007 - 208 годы в инспекцию на руководителей Ершова ВВ., Коротких С.П. и иных лиц не представлялись; имущество и транспортные средства у организации отсутствуют. Ершов В.В. является учредителем ещё в 78 организациях (в г.Москве, Московской области, Ставропольском крае), руководителем в 15 организациях (в г.Москве, Московской области, ставропольском крае), главным бухгалтером - в 3 организациях.

Из ответа Инспекции ФНС России №28 по г. Москве на поручение об истребовании документов от 18.08.2010 №24 - 19/7800 налогового органа следует, что организация ООО «ПК «СтройИндустрия» согласно протоколу осмотра от 22.09.2009 №23 - 10/12195 по юридическому адресу не располагается. Учредитель по вызову в инспекцию не явился.

На запрос инспекции в ходе выездной налоговой проверки о предоставлении информации в отношении Коротких С.П. из Управления федеральной миграционной службы России по Алтайскому краю получен ответ, из которого следует, что Коротких С.П., отбывая наказание в местах лишения свободы обращался в ОУФМС России по Алтайскому краю в связи с заявлением об утрате паспорта. 18.07.2007 Коротких С.П. получил паспорт серии 01 07 № 058953. Поручение о допросе свидетеля Коротких С.П. от 06.07.2010 №24 - 19/043167 инспекции Инспекцией ФНС России по г.Кирову исполнено не было, получен ответ от 28.07.2010 вход. №49372, что повестка им не получена, свидетель в инспекцию не явился.

На запрос инспекции в ходе выездной налоговой проверки в Управление федеральной миграционной службы России по Магаданской области о предоставлении информации в отношении Ершова В.В., получен ответ, из которого следует, что Ершов В.В., зарегистрирован по адресу: Магаданская область, Ольский район, пос.Ола, ул.Советская, д.56, кв.1 с 14.06.1996 по настоящее время. Ершову В.В. 30.08.2006 выдан паспорт серии 44 06 № 223643, который является действительным в настоящее время. По утрате паспорта Ершов В.В. в ТП ОФМС России по Магаданской области не обращался. На допрос в МИ ФНС России №1 по Магаданской области Ершов В.В. в инспекцию он не явился.

Направленные по адресу регистрации  Селянина А.Д. повестки о вызове на допрос (повестка от 25.08.2010 №24 - 19/1993, от 04.10.2010 №24 - 19/1993) вернулись в инспекцию с отметкой органа почтовой связи «за истечением срока хранения».

Анализ движения денежных средств по счетам контрагента показал, что общество перечислило денежные средства на счет ООО «ПК «СтройИндустрия» всего в сумме 5 645 000 руб. (в период с 11.06.2009 по 15.06.2009 - в сумме 3 715 000 руб., в период с 19.11.2009 - 1 930 000 руб.). До настоящего времени задолженность заявителя в сумме 57 874 400 руб. перед ООО «ПК «Стройиндустрия» не погашена, что подтверждается данными бухгалтерского учёта общества.

Из анализа движения денежных средств по расчётному счёту ООО одновременно установлена и схема движения денежных средств по их обналичиванию между одними и теми же организациями и физическими лицами (ООО «Лацертид» (ИНН2901160518), ООО «Энцелад» (ИНН 2901182060), ООО «Форум» (ИНН 2901142389), Набиевым О.М., Хавратовым В.В., Дьяконовым С.В., Дьяконовой Г.Н), движение по которым имело только транзитный характер операций, не имеющих экономического смысла.

Генподрядчиком ООО «Стройгазконсалтинг» по договору субподряда №140 - 08, заключенному с заявителем 02.06.2008 с изменениями, дополнениями к нему на запрос налогового органа были представлены документы, в том числе проектно - сметная документация по состоянию на 08.09.2010г., журнал по учёту выполненных работ по форме КС - 6А, акты выполненных работ, счета - фактуры, справки КС - 3 и прочая документация по объекту: «Газопровод - отвод к гг.Архангельску, Северодвинску III очередь».

Из анализа предъявленных генподрядчику по договору субподряда от 02.06.2008 №140 - 08 по спорному объекту принятых и оплаченных субподрядных работ (монтажных работ по строительству ВЛ - 10 кВт) следует, что ООО «Стройгазконсалтинг» предъявлены, последним приняты и оплачены монтажные работы по смете №5402327 по установке 137 комплектов опор: по акту КС - 2 от 30.11.2008 № 5402327 - 1 (справка о стоимости выполненных работ от 30.11.2008 №3, счёт - фактура от 30.11.2008 № 488) монтажные работы по установке 18 комплектов опор, в том числе: 11 комплектов промежуточных опор ПС 10S - 11P из гнутого профиля КО - П - 10 - ГУ - 95, 2 комплектов ответвительных анкерных опор ОАС 10S - 2P из гнутого профиля KO - AO - 10 - IY - 95, 3 комплектов анкерных угловых опор АУС 10S - 2P из гнутого профиля KO - AY - 10 - IY - 95, 1 комплекта анкерной концевой опоры КС 10S - 3P из гнутого профиля KO - K - 10 - IY - 95, 1 комплекта анкерной концевой опоры КО - А - 10 - 110 - Б со стойкой СВ 110 - 5; по акту КС - 2 от 31.12.2008 №5402327 - 2(справка о стоимости выполненных работ от 31.12.2008 №4, счёт - фактура от 31.12.2008 №542) монтажные работы по установке 119 комплектов опор, в том числе: 102 комплектов промежуточных опор ПС 10S - 11P из гнутого профиля КО - П - 10 - 1У - 95, 12 комплектов анкерных угловых опор АУС 10S - 2P из гнутого профиля KO - AY - lO - iY - 95, 5 комплектов анкерных концевых опор КС 10S - 3P из гнутого профиля KO - K - 10 - IY - 95.

Тогда как заявителем приняты и отнесены на расходы, предъявленные контрагентом (субсубподрядчиком) ООО «ПК «Стройиндустрия»» по смете №5402327 монтажные работы по установке 328 комплектов опор: по акту выполненных работ КС - 2 от 30.11.2008 № 1 к смете №5402327 - 1 (справка о стоимости выполненных работ от 30.11.2008 № 2, счёт - фактура от 30.11.2008 №102) на сумму 4 157 830 руб. 30 коп. (в том числе НДС 634 245 руб. 30 коп.) монтажные работы по установке 37 комплектов опор, в том числе: 33 комплекта промежуточных опор ПС 1 OS - IIP из гнутого профиля КО - П - 10 - 1У - 95, 4 комплекта анкерных угловых опор АУС 10S - 2P из гнутого профиля KO - AY - lO - IY - 95; по акту от 31.12.2008 № 5402327 - 2 (справка о стоимости выполненных работ от 31.12.2008 №3, счёт - фактура от 31.12.2008 №117) на сумму 30 679 556 руб. 32 коп. (в том числе НДС 4 679 932 руб. 32 коп.) монтажные работы по установке 291 комплекта опор, в том числе: 279 комплектов промежуточных опор ПС 10S - 11P из гнутого профиля КО - П - 10 - IY - 95, 6 комплектов анкерных угловых опор АУС 10S - 2P из гнутого профиля КО - АУ - 10 - IY - 95, 6 комплектов анкерных концевых опор КС 10S - 3P из гнутого профиля КО - К - 10 - IY - 95.

Из анализа проектно - сметной документации и данных журнала по учёту выполненных работ по форме КС - 6А следует, что в соответствии со сметой №5402327  монтажные  работы  проводятся  на  участке  газопровода  км.540 - км.550 (строительный объём 11,74км) и предусмотрены работы по установке: 113 комплектов промежуточных опор ПС 10S - 11P из гнутого профиля КО - П - 10 - 1У - 95, 15 комплектов анкерных угловых опор АУС 10S - 2P из гнутого профиля КО - АУ - 10 - 1У - 95, 6 комплектов анкерных концевых опор КС 10S - 3P из гнутого профиля KO - K - 10 - IY - 95. 2 комплектов ответвительных анкерных опор ОАС 10S - 2P из гнутого профиля КО - АО - 10 - IY - 95, 1 комплекта анкерной концевой опоры КО - А - 10 - 110 - Б со стойкой СВ 110 - 5.

В соответствии с внесением в смету дополнительных работ и составлением сметы № 5403218 на участке газопровода км.540 - км.550 предусмотрены работы по установке еще 6 комплектов опор. По указанной смете дополнительные работы предъявлены генподрядчику по акту КС - 2 от 31.12.2008 №5403218 - 1, последним приняты и оплачены.

Таким образом, всего на указанном участке газопровода км.540 - км.550 предусмотрено выполнение монтажных работ с учетом изменений и дополнительных работ по сметам №5402327 и № 5403218 по установке 143 комплектов опор.

Соответственно, обществом необоснованно отнесены в состав расходов монтажные работы по установке 191 комплекта опор в сумме 20 268 722 руб. 97 коп. (в том числе НДС 3 091 839 руб. 10 коп.), в том числе за ноябрь 2008 года за 19 комплектов в сумме 2 135 102 руб. 05 коп. (в том числе НДС), за декабрь 2008 года за 172 комплекта - на 18 133 620 руб. 92 коп. (в том числе НДС) не предусмотренные проектно - сметной документацией, не принятые и не оплаченные генподрядчиком ООО «Стройгазконсалтинг». При этом, как указано выше, обществом ООО «ПК «СтройИндустрия» по договору субсубподряда задолженность не погашена в сумме 57 874 400 руб. по настоящее время.

Также налоговым органом в  соответствии со статьёй 96 НК РФ на основании договора об оказании услуг специалистом от 15.10.2010 №24 - 19/2 в ходе проверки был привлечён специалист для определения фактического количества материалов (опор), которые должны быть использованы для строительства указанного объекта и работ по установке указанных опор.

На основании полученного ответа от 07.12.2010 (вход. №09313) специалистом дано заключение (мнение) о соответствии количества материалов, отраженных в актах выполненных работ по форме КС - 2, предъявленных генподрядчику ООО «Стройгазконсалтинг» по указанному объекту проектно - сметной и нормативной документации, а также рабочему проекту. Большего количества опор на указанном объекте не использовалось, и не могло быть использовано, следовательно, работ по их установке не могло быть проведено и не проводилось.

Таким образом, учитывая мнение специалиста, работы по установке опор, предъявленные генподрядчику, соответствуют проектно - сметной и нормативной документации, тогда как работы по установке 191 комплекта опор не предусмотрены договором и проектно - сметной документацией, не могли быть проведены и фактически не проводились.

Допрошенный инспекцией в ходе проверки директор общества Медников А.С. указал, что с директором ООО «ПК «СтройИндустрия»» не знаком, лично не встречался. Указанное общество рекомендовано ему генподрядчиком. Технику для выполнения субподрядных работ общество этой организации не предоставляло. Расхождения в объёмах монтажных работ по установке опор, принятых на расходы от контрагента и не предъявленных генподрядчику, возникли в результате недостаточного контроля со стороны производственно - технического отдела. Дополнительные работы по объекту с 2008 года предъявляются генподрядчику и по настоящее время они им не приняты и не оплачены. Факт изменения проектно - сметной документации генподрядчиком признан, но по настоящее время изменения не отражены и не приняты генподрядчиком (протокол допроса от 02.12.2010 №24 - 19/1322).

Однако документов о внесении изменений в проектно - сметную документацию, о внесении изменений (дополнений) в договор с генподрядчиком ООО «Стройгазконсалтинг» и платёжных документов, подтверждающих принятие и оплату дополнительных работ генподрядчиком общество ни в ходе проверки, ни в суд представлено не было.

Соответственно, результаты проведенных мероприятий и полученная в ходе проверки информация не подтверждают реальности проведения ООО «ПК «СтройИндустрия» указанных объёмов работ.

Согласно статье 2 Закона №129 - ФЗ одной из основных задач бухгалтерского учета является формирование полной и достоверной информации о деятельности организации и ее имущественном положении, необходимой внутренним пользователям бухгалтерской отчетности - руководителям, учредителям, участникам и собственникам имущества организации, а также внешним - инвесторам, кредиторам и другим пользователям бухгалтерской отчетности, то все документы должны быть достоверными, и налогоплательщик не лишен права затребовать от контрагента по договору доказательства, подтверждающие достоверность сведений, изложенных в представленных документах.

В соответствии с частями 2 и 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве доказательств по делу, в частности, допускаются письменные, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей.

Частями 3 - 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств (часть 6 статьи 71 Кодекса).