АРБИТРАЖНЫЙ СУД АРХАНГЕЛЬСКОЙ ОБЛАСТИ

РЕШЕНИЕ

от 25 ноября 2011 года  Дело N А05-9766/2011

Резолютивная часть решения объявлена 25 ноября 2011 года

Полный текст решения изготовлен 25 ноября 2011 года

Арбитражный суд Архангельской области в составе судьи Дмитревской А.А.,

при ведении протокола судебного заседания Ситковой М.А. - помощником судьи,

рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению Комитета государственного заказа Ненецкого автономного округа (ОГРН 1068383002016, местонахождение Ненецкий автономный округ, г.Нарьян-Мар, ул.Ленина, д.27 В)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ненецкому автономному округу (ОГРН 1088383000530, местонахождение Ненецкий автономный округ, г.Нарьян-Мар, ул.Пырерки, д.15)

третьи лица:

Управление здравоохранения и социальной защиты населения Ненецкого автономного округа (ОГРН 1038302270731, местонахождение Ненецкий автономный округ, г.Нарьян-Мар, ул.Смидовича, д.25)

Общество с ограниченной ответственностью «ТОПХАН» (ОГРН 1084205023583, местонахождение г.Кемерово, пр.Кузнецкий, д.121),

о признании недействительным пункта 2 решения по делу № 04-02/09-2011 о нарушении законодательства о размещении заказов от 28.07.2011, и об обязании ответчика направить письмо ООО «ТОПХАН» с опровержением изложенной ранее информации о нарушении заявителем законодательства о размещении заказов при проведении открытого аукциона в электронной форме

при участии в заседании представителей:

заявителя - Полугрудов А.В. (доверенность № 27 от 23.11.2011)

ответчика - Дитятев А.В. (доверенность № 33 от 21.11.2011)

третьих лиц - не явились (извещены)

установил: Комитет государственного заказа Ненецкого автономного округа (далее - заявитель, Комитет) обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным пункта 2 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по НАО (далее - ответчик, Управление) по делу № 04-02/09-2011 о нарушении законодательства о размещении заказов от 28.07.2011, а также просит обязать Управление направить письмо ООО «ТОПХАН» с опровержением изложенной ранее информации о нарушении Комитетом законодательства о размещении заказов при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на оказание услуг по осуществлению организационных мероприятий по обеспечению отдельных категорий граждан средствами, влияющими на процессы обмена, препаратами гормональными, отпускаемыми по рецептам врачей бесплатно или со скидкой (с учётом уточнения предмета заявленного требования).

Стороны и третьи лица извещены судом о времени и месте судебного разбирательства, третьи лица в судебное заседание не явились.

В  соответствии с ч.3 ст.156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие третьих лиц.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленное требование, представил дополнительные документы в подтверждение того, что проведение отдельных аукционов на поставку и хранение привело к негативным последствиям.

Представитель ответчика с заявлением не согласен, доводы в отзыве.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, арбитражный суд установил:

Пунктом 2 решения Управления от 28.07.2011 по делу № 04-02/09-2011 (исх. № 04-02/1007 от 01.08.2011) Уполномоченный орган - Комитет государственного заказа НАО признан нарушившим часть 2.1 статьи 10, часть 1 статьи 4.16 (часть 3.1 статьи 34) Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» от 21.07.2005 № 94-ФЗ  (далее - Закон № 94-ФЗ).

Заявитель не согласен с данным пунктом решения, считает, что при размещении заказа заказчик наделен правом самостоятельного выделения отдельных лотов (по под­группам, классам, видам и иным единицам), правом выставления предмета торгов отдель­ным лотом, а также правом определения его содержания (с обязательным указанием от­ дельных условий поставки товаров, выполнения работ, оказания соответствующих услуг).   Действующее законодательство не предусматривает запрета выставлять единым лотом предмет торгов, который в силу своей специфики может быть объединен в один лот.

В обоснование своей позиции заявитель ссылается на письмо Минэкономразвития России от 17.12.2008 № Д05-4890, в котором указано, что доку­ментация о торгах разрабатывается и утверждается заказчиком, таким образом, заказчик самостоятельно принимает решение о формировании требований к качеству и иным характеристикам поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг.

В совместном письме Минэкономразвития РФ № 16811-АП/Д04, Минздравсоцразвития РФ № 8035-ВС, ФАС РФ № ИА/20555 от 31.10.2007 указано, что заказчик самостоятельно принимает решение при формировании лотов на поставки лекарственных средств, в том числе в отношении предмета размещаемого заказа, включая форму выпуска лекар­ственных средств (ампулы, таблетки и т.д.), начальной максимальной цены контракта, сроков и иных условия поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг, с учетом ограничений, установленных законодательством.

В письме от 10.10.2007 № 15455-ап/д04 Минэкономразвития России указало, что в целях защиты интересов государственных и муниципальных заказчиков от рисков, связанных с действиями недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государ­ственных и муниципальных нужд документация должна содержать требования к описанию участниками размещения заказа поставляемого товара, работ, услуг, являющихся предметом конкурса, и их характеристик (пункт 2 части 4 статьи 22), поэтому от того, на­сколько ответственно, обоснованно и внимательно заказчик, уполномоченный орган уста­навливает в документации вышеуказанные требования и показатели, в большой степени зависят итоги торгов и последующее исполнение контрактов.

В письме  от 26.04.2010 № Д22-491 Минэкономразвития России указано, что документация об аукционе должна содержать исчерпывающий перечень существенных для государственного заказчика характеристик поставляемых товаров, оказываемых услуг, выполняемых работ. Участник размещения заказа для допуска к участию в аукционе дол­жен обеспечить соответствие лишь тех характеристик поставляемых товаров, оказывае­мых услуг, выполняемых работ, которые указаны в документации об аукционе.

Таким образом, решение о формировании лотов и установлении требований к услу­гам и товарам является исключительным полномочием заказчика и уполномоченного ор­гана. Контролирующий орган не наделён таким правом.

Заявитель считает необоснованной ссылку ответчика в решении на письмо ФАС России от 14.02.2011 № АЦ/4619 «О разъяснении Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» в части соблюдения законодательства о разме­щении заказов Российской Федерации при проведении закупок на оказание услуг по обеспечению отдельных категорий граждан лекарственными средствами, изделиями медицин­ского назначения», т.к. данное письмо не опубликовано,  является рекомендательным, не носит обя­зательного характера и не содержит однозначных выводов о нарушении законодательства о размещении заказов при объединении в единый лот поставки, перевозки, хранения и отпуска лекарственных средств.

Предмет аукциона сформирован Заказчиком в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для нужд заказчиков, утверждённой Приказом Минэкономразвития России от 01.12.2010 № 601 (действующей на момент проведения торгов), в состав лота включены лекарственные препараты, относящиеся к одной фармацевтической группе.

Кроме того, в соответствии с частью III (Техническая часть) документации об аукционе заказ размещался по международным непатентованным наименованиям лекарст­венных препаратов, что соответствует указаниям письма Федерального агентства по здравоохранению и социальному развитию от 15.10.2007 № 1003/048743П и совместного письма Минэкономразвития РФ № 16811-АП/Д04, Минздравсоцразвития РФ № 8035-ВС, ФАС РФ № ИА/20555 от 31.10.2007 (размещение заказов на поставку лекарственных средств должно осуществляться по международным непатентованным наименованиям).

В информационной карте аукциона предметом аукциона является оказание комплек­са услуг по осуществлению организационных мероприятий по обеспечению отдельных категорий граждан средствами, влияющими на процессы обмена, препаратами гормональ­ными, отпускаемыми по рецептам врачей бесплатно или со скидкой, включающий в себя поставку, перевозку, хранение и отпуск лекарственных средств.

Следовательно, все действия, предусмотренные предметом государственного кон­тракта, охватываются понятием фармацевтическая деятельность и какой-либо иной ли­цензии, кроме как лицензии на осуществление фармацевтической деятельности, не тре­буют.

Согласно пункту 3.2.3 Информационной карты аукциона в составе второй части за­явки участник размещения заказа, для подтверждения соответствия установленному тре­бованию, должен был представить копию лицензии на осуществление фармацевтической деятельности.

При этом документацией об аукционе не детализировался вид лицензии (на оптовую или розничную торговлю) и в пункте 9.2 проекта государственного контракта предусмот­рено право исполнителя привлекать к выполнению предмета контракта третьих лиц.

Таким образом, принять участие в аукционе могли лица, имеющие лицензию на осуществление фармацевтической деятельности как на оптовую торговлю лекарственными средствами, так и на розничную торговлю лекарственными средствами.

Заявитель указывает, что выводы Комиссии контролирующего органа о том, что в случае, если участник раз­мещения заказа будет иметь лицензию на оптовую торговлю лекарственными средствами, то его заявка будет отклонена, не соответствует действительности. Изложенная в решении позиция ответчика основана только на предположении, так как решения о допуске или отказе в допуске участников размещения заказа аукционной комиссией не принимались, а требования о наличии такой лицензии не устанавливались.

Таким образом, в документации об аукционе в электронной форме:

-  отсутствуют требования, которые ограничивают количество участников размеще­ния заказа;

-  предмет аукциона включает комплекс технологически и функционально взаимо­связанных услуг, включающих в себя поставку, перевозку, хранение и отпуск лекарствен­ных средств, при этом все лекарственные средства включены в одну группу и имеют одно фармакологическое действие;

-  закупка лекарственных средств осуществляется на основании международных не­патентованных наименований;

-  принять участие в аукционе могли лица имеющие лицензию на осуществление фармацевтической деятельности на оптовую и/или розничную торговлю лекарственными средствами, то есть участником аукциона могло стать любое лицо, имеющее действую­щую лицензию на право осуществления фармацевтической деятельности, аккредитован­ное в установленном порядке на электронной площадке, сведения о котором отсутствуют в реестре недобросовестных поставщиков.

В предварительном судебном заседании представитель заявителя пояснил, что п.2 просительной части заявления (об обязании Управления направить письмо ООО «ТОПХАН» с опровержением изложенной ранее информации о нарушении Комитетом законодательства о размещении заказов при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на оказание услуг по осуществлению организационных мероприятий по обеспечению отдельных категорий граждан средствами, влияющими на процессы обмена, препаратами гормональными, от­пускаемыми по рецептам врачей бесплатно или со скидкой) является не самостоятельным требованием, а способом устранения нарушенных прав заявителя.

В отзыве ответчик ссылается на то, что согласно пункту 1.6.3.1 Информационной карты аукциона Заказчиком установлено требование к участникам размещения заказа о наличии у них документа, подтверждающего соответствие участника размещения заказа установленным требованиям и условиям допуска к участию в аукционе, - «лицензия на осуществление фармацевтической деятельности». Лицензия на осуществление фармацевтической деятельности подразделяется на два вида: на осуществление оптовой торговли лекарственными средствами либо - розничной торговли.

При этом деятельностью по осуществлению торговли лекарственными препаратами, их хранению, перевозке может осуществлять и организация, имеющая фармацевтическую лицензию на осуществление оптовой торговли лекарственными средствами, и организация, имеющая фармацевтическую лицензию на осуществление розничной торговли лекарственными средствами.

Вместе с тем, наличие фармацевтической лицензии на осуществление оптовой торговли лекарственными средствами не позволяет организации заниматься отпуском и изготовлением лекарственных препаратов.

В соответствии с пунктом 1.3.1 Информационной карты аукциона предметом данного аукциона является приобретение, транспортировка (доставка) товара (в том числе по доставке до пунктов его отпуска), хранение, ведение учёта, предоставление отчетности, контроля качества и отпуска товара гражданам в течение определенного срока по выписанным рецептам.

Ответчик считает, что исходя из предмета данного аукциона, участие в нем может принять лишь организация, имеющая фармацевтическую лицензию на осуществление розничной торговли лекарственными средствами, поскольку лицензия на осуществление оптовой торговли не позволит участнику размещения заказа заниматься отпуском лекарственных средств, а разрешает лишь поставку (перевозку) и хранение лекарственных средств.

По мнению ответчика, объединение в один лот услуг «по приобретению, транспортировке (доставке) товара (в том числе по доставке до пунктов его отпуска), хранению, ведению учёта, предоставлению отчетности, контролю качества и отпуску товара гражданам в течение определенного срока по выписанным рецептам» при проведении данного аукциона является нарушением части 2.1 статьи 10 Закона о размещении заказов и ограничивает круг потенциальных участников аукциона.

Исходя из условий данного Аукциона следует, что если участник размещения заказа, занимающийся согласно имеющейся у него фармацевтической лицензии только поставкой и хранением лекарственных средств (оптовая продажа), желает поучаствовать в данном Аукционе, ему необходимо заблаговременно найти субподрядную организацию, которая откроет либо уже будет иметь свой фармацевтический аптечный пункт в населенном пункте Ненецкого автономного округа для отпуска лекарственных средств. При таких условиях для участников размещения заказа, имеющих фармацевтическую лицензию на отпуск, хранение и поставку лекарственных средств (розничная продажа), создаются преимущественные положения по отношению к участникам размещения заказа, которые занимаются лишь поставкой и хранением лекарственных средств (оптовая продажа).

Более того, в пределах Ненецкого автономного округа существует лишь единственная организация, имеющая фармацевтические аптечные пункты (далее - ФАП) для отпуска лекарственных средств в населенных пунктах Ненецкого автономного округа - Государственное унитарное предприятие Ненецкого автономного округа «Ненецкая фармация».

На основании вышеизложенного Комиссия Управления пришла к выводу, что Уполномоченный орган, включив в состав одного лота услуги «по приобретению, транспортировке (доставке) товара (в том числе по доставке до пунктов его отпуска), хранению, ведению учёта, предоставлению отчетности, контролю качества и отпуску товара гражданам в течение определенного срока по выписанным рецептам» допустил нарушение части 1 статьи 41.6, части 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов, выразившееся во включении требований к предмету Аукциона, ограничивающего количество участников размещения заказа, а также части 2.1 статьи 10 Закона о размещении заказов, выразившееся во включении в состав одного лота услуг «по приобретению, транспортировке (доставке) товара (в том числе по доставке до пунктов его отпуска), хранению, ведению учёта, предоставлению отчетности, контролю качества и отпуску товара гражданам в течение определенного срока по выписанным рецептам».

Управление здравоохранения и социальной защиты населения НАО в своём письменном мнении поддержало позицию Комитета, считает, что в случае указания Заказчиком конкретных аптечных организаций и их подразделений, в которые будет производиться поставка лекарственных препаратов,  это повлекло бы за собой ограничение участников размещения заказа по месту оказания и способу оказания услуг, так как предметом контракта является не поставка лекарственных препаратов, а оказание услуг по осуществлению организационных мероприятий по обеспечению лекарственных препаратов, включая и поставку и отпуск товара.

Кроме того, любой победитель торгов самостоятельно определяет способ исполнения того или иного государственного контракта. Таким образом, может иметь место как наличие собственных аптечных организаций Исполнителя в каждом сельском населённом пункте (месте оказания услуги) либо привлечение Исполнителем третьих лиц, имеющих право отпуска лекарственных препаратов в соответствующих посёлках (селах, деревнях), либо же Исполнителем может быть организована адресная доставка (по почте, специальным курьером) лекарственных препаратов гражданам, проживающим на территории Ненецкого автономного округа, имеющих право на бесплатное (с 50-процентной скидкой) обеспечение лекарственными средствами и изделиями медицинского назначения, отпускаемыми по рецептам врачей (фельдшеров).

Требование о наличии лицензии на осуществление фармацевтической деятельности (без уточнения «оптовая» и/или «розничная») не является фактором, ограничивающим конкуренцию.

В соответствии с действующим законодательством заказчик самостоятельно осуществляет формирование предмета контракта. Соответственно в рассматриваемом случае Управлением здравоохранения и социальной защиты населения НАО, выступающим в качестве государственного заказчика, принято решение по закупке услуги по обеспечению лекарственными препаратами граждан Ненецкого автономного округа, а не поставки лекарственных препаратов.

Суд пришёл к выводу, что заявленное требование подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с Положением об Управлении здравоохранения и социальной защиты населения Ненецкого автономного округа, утверждённым постановлением Администрации Ненецкого автономного округа от 29.12.2007 № 282-п, Управление здравоохранения и социальной защиты населения НАО является уполномоченным исполнительным органом государственной власти Ненецкого автономного округа в сфере здравоохранения, труда и социальной защиты населения, осуществляющим на территории Ненецкого автономного округа в пределах своей компетенции реализацию государственной политики в установленных сферах деятельности, в том числе разрабатывающим и обеспечивающим реализацию региональных программ по лекарственному обеспечению, утверждающим Перечень (формуляр) лекарственных средств и изделий медицинского назначения, отпускаемых по рецептам врачей (фельдшеров) бесплатно или со скидкой в Ненецком автономном округе в рамках реализации дополнительных мер социальной поддержки отдельных категорий граждан Российской Федерации, проживающих на территории Ненецкого автономного округа, по обеспечению лекарственными средствами и изделиями медицинского назначения, определяющим расчетную потребность в лекарственных средствах и изделиях медицинского назначения, выписываемых на льготных условиях, на основании заявок лечебно-профилактических учреждений, а также осуществляющим мониторинг льготного лекарственного обеспечения населения и контроль за лекарственным обеспечением граждан в пределах своей компетенции.

Частью 4 статьи 4 Закона Ненецкого автономного округа от 04.07.2007 № 100-ОЗ «О дополнительных мерах социальной поддержки отдельных категорий граждан Российской Федерации, проживающих на территории Ненецкого автономного округа, по обеспечению лекарственными средствами и изделиями медицинского назначения», установившего региональную лекарственную льготу на территории округа, определено, что организация предоставления дополнительных мер социальной поддержки, предусмотренных указанным законом, осуществляется исполнителями, действующими на основании государственных контрактов, заключенных с органом исполнительной власти Ненецкого автономного округа, уполномоченным в сфере здравоохранения.

В соответствии с пунктом 1 Распоряжения Комитета от 12.07.2011 № 136 проведен открытый аукцион в электронной форме на право заключения государственных контрактов на оказание услуг по осуществлению организационных мероприятий по обеспечению отдельных категорий граждан средствами, влияющими на процессы обмена, препаратами гормональными, отпускаемыми по рецептам врачей бесплатно или со скидкой.

Согласно пункту 4 Распоряжения № 136 от 12.07.2011 Комитетом  утверждены документация и извещение о проведении данного Аукциона.

Согласно Извещению № 0184200000611000078 на официальном сайте для размещения заказов для государственных и муниципальных нужд - www.zakupki.gov.ru:

Государственный заказчик - Управление здравоохранения и социальной защиты населения Ненецкого автономного округа;