• по
Более 49000000 судебных актов
  • Текст документа
  • Статус

 
АРБИТРАЖНЫЙ СУД АРХАНГЕЛЬСКОЙ ОБЛАСТИ
 

РЕШЕНИЕ

от 25 ноября 2011 года  Дело N А05-9766/2011

Резолютивная часть решения объявлена 25 ноября 2011 года

Полный текст решения изготовлен 25 ноября 2011 года

Арбитражный суд Архангельской области в составе судьи Дмитревской А.А.,

при ведении протокола судебного заседания Ситковой М.А. - помощником судьи,

рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению Комитета государственного заказа Ненецкого автономного округа (ОГРН 1068383002016, местонахождение Ненецкий автономный округ, г.Нарьян-Мар, ул.Ленина, д.27 В)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ненецкому автономному округу (ОГРН 1088383000530, местонахождение Ненецкий автономный округ, г.Нарьян-Мар, ул.Пырерки, д.15)

третьи лица:

Управление здравоохранения и социальной защиты населения Ненецкого автономного округа (ОГРН 1038302270731, местонахождение Ненецкий автономный округ, г.Нарьян-Мар, ул.Смидовича, д.25)

Общество с ограниченной ответственностью «ТОПХАН» (ОГРН 1084205023583, местонахождение г.Кемерово, пр.Кузнецкий, д.121),

о признании недействительным пункта 2 решения по делу № 04-02/09-2011 о нарушении законодательства о размещении заказов от 28.07.2011, и об обязании ответчика направить письмо ООО «ТОПХАН» с опровержением изложенной ранее информации о нарушении заявителем законодательства о размещении заказов при проведении открытого аукциона в электронной форме

при участии в заседании представителей:

заявителя - Полугрудов А.В. (доверенность № 27 от 23.11.2011)

ответчика - Дитятев А.В. (доверенность № 33 от 21.11.2011)

третьих лиц - не явились (извещены)

установил: Комитет государственного заказа Ненецкого автономного округа (далее - заявитель, Комитет) обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным пункта 2 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по НАО (далее - ответчик, Управление) по делу № 04-02/09-2011 о нарушении законодательства о размещении заказов от 28.07.2011, а также просит обязать Управление направить письмо ООО «ТОПХАН» с опровержением изложенной ранее информации о нарушении Комитетом законодательства о размещении заказов при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на оказание услуг по осуществлению организационных мероприятий по обеспечению отдельных категорий граждан средствами, влияющими на процессы обмена, препаратами гормональными, отпускаемыми по рецептам врачей бесплатно или со скидкой (с учётом уточнения предмета заявленного требования).

Стороны и третьи лица извещены судом о времени и месте судебного разбирательства, третьи лица в судебное заседание не явились.

В соответствии с ч.3 ст.156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие третьих лиц.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленное требование, представил дополнительные документы в подтверждение того, что проведение отдельных аукционов на поставку и хранение привело к негативным последствиям.

Представитель ответчика с заявлением не согласен, доводы в отзыве.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, арбитражный суд установил:

Пунктом 2 решения Управления от 28.07.2011 по делу № 04-02/09-2011 (исх. № 04-02/1007 от 01.08.2011) Уполномоченный орган - Комитет государственного заказа НАО признан нарушившим часть 2.1 статьи 10, часть 1 статьи 4.16 (часть 3.1 статьи 34) Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» от 21.07.2005 № 94-ФЗ (далее - Закон № 94-ФЗ).

Заявитель не согласен с данным пунктом решения, считает, что при размещении заказа заказчик наделен правом самостоятельного выделения отдельных лотов (по под­группам, классам, видам и иным единицам), правом выставления предмета торгов отдель­ным лотом, а также правом определения его содержания (с обязательным указанием от­ дельных условий поставки товаров, выполнения работ, оказания соответствующих услуг). Действующее законодательство не предусматривает запрета выставлять единым лотом предмет торгов, который в силу своей специфики может быть объединен в один лот.

В обоснование своей позиции заявитель ссылается на письмо Минэкономразвития России от 17.12.2008 № Д05-4890, в котором указано, что доку­ментация о торгах разрабатывается и утверждается заказчиком, таким образом, заказчик самостоятельно принимает решение о формировании требований к качеству и иным характеристикам поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг.

В совместном письме Минэкономразвития РФ № 16811-АП/Д04, Минздравсоцразвития РФ № 8035-ВС, ФАС РФ № ИА/20555 от 31.10.2007 указано, что заказчик самостоятельно принимает решение при формировании лотов на поставки лекарственных средств, в том числе в отношении предмета размещаемого заказа, включая форму выпуска лекар­ственных средств (ампулы, таблетки и т.д.), начальной максимальной цены контракта, сроков и иных условия поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг, с учетом ограничений, установленных законодательством.

В письме от 10.10.2007 № 15455-ап/д04 Минэкономразвития России указало, что в целях защиты интересов государственных и муниципальных заказчиков от рисков, связанных с действиями недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государ­ственных и муниципальных нужд документация должна содержать требования к описанию участниками размещения заказа поставляемого товара, работ, услуг, являющихся предметом конкурса, и их характеристик (пункт 2 части 4 статьи 22), поэтому от того, на­сколько ответственно, обоснованно и внимательно заказчик, уполномоченный орган уста­навливает в документации вышеуказанные требования и показатели, в большой степени зависят итоги торгов и последующее исполнение контрактов.

В письме от 26.04.2010 № Д22-491 Минэкономразвития России указано, что документация об аукционе должна содержать исчерпывающий перечень существенных для государственного заказчика характеристик поставляемых товаров, оказываемых услуг, выполняемых работ. Участник размещения заказа для допуска к участию в аукционе дол­жен обеспечить соответствие лишь тех характеристик поставляемых товаров, оказывае­мых услуг, выполняемых работ, которые указаны в документации об аукционе.

Таким образом, решение о формировании лотов и установлении требований к услу­гам и товарам является исключительным полномочием заказчика и уполномоченного ор­гана. Контролирующий орган не наделён таким правом.

Заявитель считает необоснованной ссылку ответчика в решении на письмо ФАС России от 14.02.2011 № АЦ/4619 «О разъяснении Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» в части соблюдения законодательства о разме­щении заказов Российской Федерации при проведении закупок на оказание услуг по обеспечению отдельных категорий граждан лекарственными средствами, изделиями медицин­ского назначения», т.к. данное письмо не опубликовано, является рекомендательным, не носит обя­зательного характера и не содержит однозначных выводов о нарушении законодательства о размещении заказов при объединении в единый лот поставки, перевозки, хранения и отпуска лекарственных средств.

Предмет аукциона сформирован Заказчиком в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для нужд заказчиков, утверждённой Приказом Минэкономразвития России от 01.12.2010 № 601 (действующей на момент проведения торгов), в состав лота включены лекарственные препараты, относящиеся к одной фармацевтической группе.

Кроме того, в соответствии с частью III (Техническая часть) документации об аукционе заказ размещался по международным непатентованным наименованиям лекарст­венных препаратов, что соответствует указаниям письма Федерального агентства по здравоохранению и социальному развитию от 15.10.2007 № 1003/048743П и совместного письма Минэкономразвития РФ № 16811-АП/Д04, Минздравсоцразвития РФ № 8035-ВС, ФАС РФ № ИА/20555 от 31.10.2007 (размещение заказов на поставку лекарственных средств должно осуществляться по международным непатентованным наименованиям).

В информационной карте аукциона предметом аукциона является оказание комплек­са услуг по осуществлению организационных мероприятий по обеспечению отдельных категорий граждан средствами, влияющими на процессы обмена, препаратами гормональ­ными, отпускаемыми по рецептам врачей бесплатно или со скидкой, включающий в себя поставку, перевозку, хранение и отпуск лекарственных средств.

Следовательно, все действия, предусмотренные предметом государственного кон­тракта, охватываются понятием фармацевтическая деятельность и какой-либо иной ли­цензии, кроме как лицензии на осуществление фармацевтической деятельности, не тре­буют.

Согласно пункту 3.2.3 Информационной карты аукциона в составе второй части за­явки участник размещения заказа, для подтверждения соответствия установленному тре­бованию, должен был представить копию лицензии на осуществление фармацевтической деятельности.

При этом документацией об аукционе не детализировался вид лицензии (на оптовую или розничную торговлю) и в пункте 9.2 проекта государственного контракта предусмот­рено право исполнителя привлекать к выполнению предмета контракта третьих лиц.

Таким образом, принять участие в аукционе могли лица, имеющие лицензию на осуществление фармацевтической деятельности как на оптовую торговлю лекарственными средствами, так и на розничную торговлю лекарственными средствами.

Заявитель указывает, что выводы Комиссии контролирующего органа о том, что в случае, если участник раз­мещения заказа будет иметь лицензию на оптовую торговлю лекарственными средствами, то его заявка будет отклонена, не соответствует действительности. Изложенная в решении позиция ответчика основана только на предположении, так как решения о допуске или отказе в допуске участников размещения заказа аукционной комиссией не принимались, а требования о наличии такой лицензии не устанавливались.

Таким образом, в документации об аукционе в электронной форме:

- отсутствуют требования, которые ограничивают количество участников размеще­ния заказа;

- предмет аукциона включает комплекс технологически и функционально взаимо­связанных услуг, включающих в себя поставку, перевозку, хранение и отпуск лекарствен­ных средств, при этом все лекарственные средства включены в одну группу и имеют одно фармакологическое действие;

- закупка лекарственных средств осуществляется на основании международных не­патентованных наименований;

- принять участие в аукционе могли лица имеющие лицензию на осуществление фармацевтической деятельности на оптовую и/или розничную торговлю лекарственными средствами, то есть участником аукциона могло стать любое лицо, имеющее действую­щую лицензию на право осуществления фармацевтической деятельности, аккредитован­ное в установленном порядке на электронной площадке, сведения о котором отсутствуют в реестре недобросовестных поставщиков.

В предварительном судебном заседании представитель заявителя пояснил, что п.2 просительной части заявления (об обязании Управления направить письмо ООО «ТОПХАН» с опровержением изложенной ранее информации о нарушении Комитетом законодательства о размещении заказов при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на оказание услуг по осуществлению организационных мероприятий по обеспечению отдельных категорий граждан средствами, влияющими на процессы обмена, препаратами гормональными, от­пускаемыми по рецептам врачей бесплатно или со скидкой) является не самостоятельным требованием, а способом устранения нарушенных прав заявителя.

В отзыве ответчик ссылается на то, что согласно пункту 1.6.3.1 Информационной карты аукциона Заказчиком установлено требование к участникам размещения заказа о наличии у них документа, подтверждающего соответствие участника размещения заказа установленным требованиям и условиям допуска к участию в аукционе, - «лицензия на осуществление фармацевтической деятельности». Лицензия на осуществление фармацевтической деятельности подразделяется на два вида: на осуществление оптовой торговли лекарственными средствами либо - розничной торговли.

При этом деятельностью по осуществлению торговли лекарственными препаратами, их хранению, перевозке может осуществлять и организация, имеющая фармацевтическую лицензию на осуществление оптовой торговли лекарственными средствами, и организация, имеющая фармацевтическую лицензию на осуществление розничной торговли лекарственными средствами.

Вместе с тем, наличие фармацевтической лицензии на осуществление оптовой торговли лекарственными средствами не позволяет организации заниматься отпуском и изготовлением лекарственных препаратов.

В соответствии с пунктом 1.3.1 Информационной карты аукциона предметом данного аукциона является приобретение, транспортировка (доставка) товара (в том числе по доставке до пунктов его отпуска), хранение, ведение учёта, предоставление отчетности, контроля качества и отпуска товара гражданам в течение определенного срока по выписанным рецептам.

Ответчик считает, что исходя из предмета данного аукциона, участие в нем может принять лишь организация, имеющая фармацевтическую лицензию на осуществление розничной торговли лекарственными средствами, поскольку лицензия на осуществление оптовой торговли не позволит участнику размещения заказа заниматься отпуском лекарственных средств, а разрешает лишь поставку (перевозку) и хранение лекарственных средств.

По мнению ответчика, объединение в один лот услуг «по приобретению, транспортировке (доставке) товара (в том числе по доставке до пунктов его отпуска), хранению, ведению учёта, предоставлению отчетности, контролю качества и отпуску товара гражданам в течение определенного срока по выписанным рецептам» при проведении данного аукциона является нарушением части 2.1 статьи 10 Закона о размещении заказов и ограничивает круг потенциальных участников аукциона.

Исходя из условий данного Аукциона следует, что если участник размещения заказа, занимающийся согласно имеющейся у него фармацевтической лицензии только поставкой и хранением лекарственных средств (оптовая продажа), желает поучаствовать в данном Аукционе, ему необходимо заблаговременно найти субподрядную организацию, которая откроет либо уже будет иметь свой фармацевтический аптечный пункт в населенном пункте Ненецкого автономного округа для отпуска лекарственных средств. При таких условиях для участников размещения заказа, имеющих фармацевтическую лицензию на отпуск, хранение и поставку лекарственных средств (розничная продажа), создаются преимущественные положения по отношению к участникам размещения заказа, которые занимаются лишь поставкой и хранением лекарственных средств (оптовая продажа).

Более того, в пределах Ненецкого автономного округа существует лишь единственная организация, имеющая фармацевтические аптечные пункты (далее - ФАП) для отпуска лекарственных средств в населенных пунктах Ненецкого автономного округа - Государственное унитарное предприятие Ненецкого автономного округа «Ненецкая фармация».

На основании вышеизложенного Комиссия Управления пришла к выводу, что Уполномоченный орган, включив в состав одного лота услуги «по приобретению, транспортировке (доставке) товара (в том числе по доставке до пунктов его отпуска), хранению, ведению учёта, предоставлению отчетности, контролю качества и отпуску товара гражданам в течение определенного срока по выписанным рецептам» допустил нарушение части 1 статьи 41.6, части 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов, выразившееся во включении требований к предмету Аукциона, ограничивающего количество участников размещения заказа, а также части 2.1 статьи 10 Закона о размещении заказов, выразившееся во включении в состав одного лота услуг «по приобретению, транспортировке (доставке) товара (в том числе по доставке до пунктов его отпуска), хранению, ведению учёта, предоставлению отчетности, контролю качества и отпуску товара гражданам в течение определенного срока по выписанным рецептам».

Управление здравоохранения и социальной защиты населения НАО в своём письменном мнении поддержало позицию Комитета, считает, что в случае указания Заказчиком конкретных аптечных организаций и их подразделений, в которые будет производиться поставка лекарственных препаратов, это повлекло бы за собой ограничение участников размещения заказа по месту оказания и способу оказания услуг, так как предметом контракта является не поставка лекарственных препаратов, а оказание услуг по осуществлению организационных мероприятий по обеспечению лекарственных препаратов, включая и поставку и отпуск товара.

Кроме того, любой победитель торгов самостоятельно определяет способ исполнения того или иного государственного контракта. Таким образом, может иметь место как наличие собственных аптечных организаций Исполнителя в каждом сельском населённом пункте (месте оказания услуги) либо привлечение Исполнителем третьих лиц, имеющих право отпуска лекарственных препаратов в соответствующих посёлках (селах, деревнях), либо же Исполнителем может быть организована адресная доставка (по почте, специальным курьером) лекарственных препаратов гражданам, проживающим на территории Ненецкого автономного округа, имеющих право на бесплатное (с 50-процентной скидкой) обеспечение лекарственными средствами и изделиями медицинского назначения, отпускаемыми по рецептам врачей (фельдшеров).

Требование о наличии лицензии на осуществление фармацевтической деятельности (без уточнения «оптовая» и/или «розничная») не является фактором, ограничивающим конкуренцию.

В соответствии с действующим законодательством заказчик самостоятельно осуществляет формирование предмета контракта. Соответственно в рассматриваемом случае Управлением здравоохранения и социальной защиты населения НАО, выступающим в качестве государственного заказчика, принято решение по закупке услуги по обеспечению лекарственными препаратами граждан Ненецкого автономного округа, а не поставки лекарственных препаратов.

Суд пришёл к выводу, что заявленное требование подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с Положением об Управлении здравоохранения и социальной защиты населения Ненецкого автономного округа, утверждённым постановлением Администрации Ненецкого автономного округа от 29.12.2007 № 282-п, Управление здравоохранения и социальной защиты населения НАО является уполномоченным исполнительным органом государственной власти Ненецкого автономного округа в сфере здравоохранения, труда и социальной защиты населения, осуществляющим на территории Ненецкого автономного округа в пределах своей компетенции реализацию государственной политики в установленных сферах деятельности, в том числе разрабатывающим и обеспечивающим реализацию региональных программ по лекарственному обеспечению, утверждающим Перечень (формуляр) лекарственных средств и изделий медицинского назначения, отпускаемых по рецептам врачей (фельдшеров) бесплатно или со скидкой в Ненецком автономном округе в рамках реализации дополнительных мер социальной поддержки отдельных категорий граждан Российской Федерации, проживающих на территории Ненецкого автономного округа, по обеспечению лекарственными средствами и изделиями медицинского назначения, определяющим расчетную потребность в лекарственных средствах и изделиях медицинского назначения, выписываемых на льготных условиях, на основании заявок лечебно-профилактических учреждений, а также осуществляющим мониторинг льготного лекарственного обеспечения населения и контроль за лекарственным обеспечением граждан в пределах своей компетенции.

Частью 4 статьи 4 Закона Ненецкого автономного округа от 04.07.2007 № 100-ОЗ «О дополнительных мерах социальной поддержки отдельных категорий граждан Российской Федерации, проживающих на территории Ненецкого автономного округа, по обеспечению лекарственными средствами и изделиями медицинского назначения», установившего региональную лекарственную льготу на территории округа, определено, что организация предоставления дополнительных мер социальной поддержки, предусмотренных указанным законом, осуществляется исполнителями, действующими на основании государственных контрактов, заключенных с органом исполнительной власти Ненецкого автономного округа, уполномоченным в сфере здравоохранения.

В соответствии с пунктом 1 Распоряжения Комитета от 12.07.2011 № 136 проведен открытый аукцион в электронной форме на право заключения государственных контрактов на оказание услуг по осуществлению организационных мероприятий по обеспечению отдельных категорий граждан средствами, влияющими на процессы обмена, препаратами гормональными, отпускаемыми по рецептам врачей бесплатно или со скидкой.

Согласно пункту 4 Распоряжения № 136 от 12.07.2011 Комитетом утверждены документация и извещение о проведении данного Аукциона.

Согласно Извещению № 0184200000611000078 на официальном сайте для размещения заказов для государственных и муниципальных нужд - www.zakupki.gov.ru:

Государственный заказчик - Управление здравоохранения и социальной защиты населения Ненецкого автономного округа;

Размещение заказа осуществляет уполномоченный орган - Комитет государственного заказа Ненецкого автономного округа;

Предмет контракта - оказание услуг по осуществлению организационных мероприятий по обеспечению отдельных категорий граждан средствами, влияющими на процессы обмена, препаратами гормональными, отпускаемыми по рецептам врачей бесплатно или со скидкой;

Начальная (максимальная) цена контракта - 4 208 546 рублей;

Окончание срока подачи заявок - 03.08.2011 года в 10 часов 00 минут.

26.07.2011 на официальном сайте для размещения заказов для государственных и муниципальных нужд - www.zakupki.gov.ru - размещено Извещение о внесении изменений в Документации об аукционе, согласно которому окончание срока подачи заявок изменено на 12.08.2011.

27.07.2011 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещено Извещение об отказе от размещения заказа № 0184200000611000078 от 27.07.2011.

22.07.2011 (до окончания срока подачи заявок на участие в Аукционе) в адрес Управления поступила жалоба ООО «ТОПХАН» на действия государственного заказчика - Управление здравоохранения и социальной защиты населения Ненецкого автономного округа, при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственных контрактов на оказание услуг по осуществлению организационных мероприятий по обеспечению отдельных категорий граждан средствами, влияющими на процессы обмена, препаратами гормональными, отпускаемыми по рецептам врачей бесплатно или со скидкой (Извещение № 0184200000611000078).

В жалобе ООО «ТОПХАН» ссылалось на то, что условия документации об аукционе приводят или могут привести к ограничению конкуренции и количества участников аукциона, нарушают требования законодательства и не соответствуют антимонопольным требованиям к проводимым торгам:

- В п. 1.3.2 раздела 1.3 документации «об открытом аукционе в электронной форме на право заключения государственных контрактов на оказание услуг по осуществлению организационных мероприятий по обеспечению отдельных категорий граждан средствами, влияющими на процессы обмена, препаратами гормональными, отпускаемыми по рецептам врачей бесплатно или со скидкой» указан перечень населенных пунктов, в которых либо отсутствуют аптечные учреждения, либо присутствуют ФАП, не имеющие соответствующих лицензий для реализации лекарственных средств. Кроме того, в условиях проекта государственного контракта необоснованно отсутствует перечень населенных пунктов с аптечными организациями и их подразделений, в которые будут производиться поставки лекарственных средств.

- В спецификации «общие требования, функциональные и качественные характеристики и иные показатели к качеству товаров, поставляемых в рамках оказания услуг; средства, влияющие на процессы обмена, препараты гормональные», часть Ш техническая часть Документации об аукционе указаны товарные знаки (наименования лекарств) без сопровождения законных формулировок «или эквивалент».

- В пп.1.6.3.1, 3.2.3.2 раздела 1.3 Документации об аукционе указаны требования, установленные к участникам размещения заказа, а именно: наличие у участника размещения заказа лицензии на осуществление фармацевтической деятельности. При этом государственный заказчик не указал, какие именно лицензии должны быть у участников размещения заказа (на оптовую или розничную торговлю или одновременно сразу на оптовую и розничную торговлю лекарственными средствами).

- В п.1.3.1 раздела 1.3 Документации об аукционе указано, что под организационными мероприятиями в рамках государственного контракта понимаются следующие действия исполнителя по: приобретению товара; транспортировке товара; доставке товара (в т.ч. доставке до пунктов его отпуска); хранению товаров; ведению учета товаров; предоставлению отчетности; контролю качества товаров; отпуску товаров гражданам в течении определенного срока по выписанным рецептам».

По результатам рассмотрения жалобы ООО «ТОПХАН» Управление установило нарушение Комитетом ч.2.1 ст.10, ч.1 ст.41.6 (ч.3.1 ст.34) Закона № 94-ФЗ, а довод ООО «ТОПХАН» об указании в документации об аукционе товарных знаков без сопровождения «или эквивалент» посчитало необоснованным.

Согласно статье 5 Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» от 21.07.2005 № 94-ФЗ под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме.

Способы размещения заказа определены в части 1 статьи 10 Закона № 94-ФЗ. В соответствии с указанной нормой размещение заказа может осуществляться: 1) путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме; 2) без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).

Суд считает, что заявителем не допущено нарушения ч.2.1 ст.10, ч.1 ст.41.6 (ч.3.1 ст.34) Закона № 94-ФЗ.

Согласно части 1 статьи 41.6 Закона № 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 настоящего Федерального закона.

В соответствии с частью 3.1 статьи 34 Закона № 94-ФЗ документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

В соответствии с пунктом 3.2.3.2 Документации об аукционе вторая часть заявки на участие в аукционе должна содержать копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованию, установленному п.п.1.6.3.1 Документации об аукционе, в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены требования к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, которые являются предметом аукциона, и такие требования предусмотрены в Информационной карте аукциона.

В Информационной карте аукциона (п.1.3.1) предметом аукциона является оказание услуг по осуществлению организационных мероприятий по обеспечению отдельных категорий граждан средствами, влияющими на процессы обмена, препаратами гормональ­ными, отпускаемыми по рецептам врачей бесплатно или со скидкой в соответствии с частью III «Техническая часть» документации об аукционе и условиями государственного контракта.

Под организационными мероприятиями в рамках государственного контракта понимаются действия исполнителя по приобретению, транспортировке (доставке) товара (в том числе по доставке до пунктов его отпуска), хранению, ведению учёта, предоставлению отчетности, контролю качества и отпуску товара гражданам в течение определенного срока по выписанным рецептам.

В документации об аукционе в соответствии с частью 1 статьи 11 За­кона № 94-ФЗ установлено следующее обязательное требование к участникам размещения заказа: соответствие участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым в со­ответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим оказа­ние услуг (лицензия на осуществление фармацевтической деятельности).

Согласно пункту 3.2.3 Информационной карты аукциона в составе второй части за­явки участник размещения заказа, для подтверждения соответствия установленному тре­бованию, должен был представить копию лицензии на осуществление фармацевтической деятельности.

При этом документацией об аукционе не детализировался вид лицензии (на оптовую или розничную торговлю) и в пункте 9.2 проекта государственного контракта предусмот­рено право исполнителя привлекать к выполнению предмета контракта третьих лиц.

Согласно пункту 1.6.3.1 Информационной карты аукциона Заказчиком установлено требование к участникам размещения заказа о наличии у них документа, подтверждающего соответствие участника размещения заказа установленным требованиям и условиям допуска к участию в аукционе, -лицензия на осуществление фармацевтической деятельности.

В соответствии с пунктом 47 части 1 статьи 17 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» от 08.08.2001 № 128-ФЗ фармацевтическая деятельность подлежит лицензированию.

В соответствии с пунктом 33 статьи 4 Федерального закона «Об обращении лекарственных средств» от 12.04.2010 № 61-ФЗ (далее - Закон № 61-ФЗ) фармацевтическая деятельность - деятельность, включающая в себя оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку и (или) розничную торговлю лекарственными препаратами, их отпуск, хранение, перевозку, изготовление лекарственных препаратов.

Статьей 53 Закона № 61-ФЗ установлено, что организации оптовой торговли лекарственными средствами могут осуществлять продажу лекарственных средств или передавать их в установленном законодательством Российской Федерации порядке, в том числе другим организациям оптовой торговли лекарственными средствами, аптечным организациям, индивидуальным предпринимателям, имеющим лицензию на фармацевтическую деятельность или лицензию на медицинскую деятельность.

Статьей 55 Закона № 61-ФЗ установлен порядок розничной торговли лекарственными средствами, в соответствии с которым розничная торговля лекарственными препаратами осуществляется аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, медицинскими организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, и их обособленными подразделениями.

Суд согласен с доводом заявителя о том, что требование о наличии лицензии на осуществление фармацевтической деятельности (без уточнения «оптовая» и/или «розничная») не является фактором, ограничивающим конкуренцию.

В соответствии со статьёй 6 Закон № 61-ФЗ к полномочиям органов исполнительной власти субъекта Российской Федерации при обращении лекарственных средств относятся разработка и реализация региональных программ обеспечения населения лекарственными препаратами.

В соответствии с Законом округа «О дополнительных мерах социальной поддержки отдельных категорий граждан Российской Федерации, проживающих на территории Ненецкого автономного округа, по обеспечению лекарственными средствами и изделиями медицинского назначения» № 100-ОЗ устанавливаются дополнительные меры социальной поддержки граждан, проживающих на территории Ненецкого автономного округа в виде обеспечения лекарственными средствами по рецептам врачей (фельдшеров) бесплатно или со скидкой.

Как следует из пояснений заявителя и Управления здравоохранения и социальной защиты населения НАО, с целью реализации указанного закона документацией о проведении аукциона в разделе «Место поставки товара, выполнения работ, оказания услуг» установлены все населенные пункты (в том числе сельские), жители которых должны быть обеспечены указанными в документации лекарственными препаратами.

В рассматриваемом случае Заказчиком принято решение по закупке услуги по обеспечению лекарственными препаратами граждан Ненецкого автономного округа, а не поставки лекарственных препаратов.

Суд считает не подтвержденным вывод Управления, указанный в оспариваемом решении, о том, что в случае, если участник размещения заказа будет иметь лицензию на оптовую торговлю лекарственными средствами, то его заявка будет признана не соответствующей.

Требование к участникам размещения заказа о наличии лицензии на осуществление фармацевтической деятельности предусматривает наличие лицензии на фармацевтическую деятельность с правом оптовой торговли, либо с правом розничной торговли.

Согласно ч.2.1 ст.10 Закона № 94-ФЗ при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг путем проведения торгов могут выделяться лоты, в отношении которых в извещении о проведении конкурса или аукциона, в конкурсной документации, документации об аукционе отдельно указываются предмет, начальная (максимальная) цена, сроки и иные условия поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг. Участник размещения заказа подает заявку на участие в конкурсе или аукционе в отношении определенного лота. В отношении каждого лота заключается отдельный контракт.

Судом не принимается ссылка ответчика на письмо Федеральной антимонопольной службы от 14.02.2011 № АЦ/4619, в котором ФАС России указывает, что в целях недопущения ограничения количества участников торгов не следует объединять в один лот услуги по поставке, хранению и отпуску лекарственных средств (изделий медицинского назначения) отдельным категориям граждан, и при размещении заказов в рамках обеспечения отдельных категорий граждан лекарственными средствами (изделиями медицинского назначения) заказчикам целесообразно осуществлять размещение заказа на поставку лекарственных средств (изделий медицинского назначения) после того как размещен заказ на оказание услуг по хранению лекарственных средств (изделий медицинского назначения) и определен победитель.

Данное письмо не является обязательным к исполнению, не обладает признаками нормативного правового акта, носит рекомендательный характер.

Согласно ч.1 ст.34 Закона № 94-ФЗ документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

Документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика (ч.2 ст.34).

Решение о способе размещения заказа принимается заказчиком, уполномоченным органом в соответствии с положениями Закона о размещении заказов.

В данном случае аукционной документацией предъявляются к потенциальным участниками требования о наличии лицензии на фармацевтическую деятельность либо с правом оптовой торговли, либо с правом розничной торговли. Действующее законодательство не ограничивает возможность заказчика объединить в один лот такие виды деятельности как поставка, хранение и обеспечение лекарственными средствами льготных категорий граждан, поскольку данные виды деятельности технологически и функционально связаны между собой, являются комплексным предметом аукциона.

Таким образом, рассматриваемые действия заказчика не влекут ограничение количества участников размещения заказа, не ограничивают их конкуренцию и не противоречат природе аукциона.

Доказательств, свидетельствующих об обратном, управлением в силу ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено.

В силу требований ч. 2 ст. 1, ч. 2.1, 3 ст. 10 Федерального закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006 № 135-ФЗ при размещении заказа заказчик наделен правом самостоятельного выделения отдельных лотов (по группам, классам, видам и иным единицам), правом выставления предмета торгов единым лотом, а также правом определения его содержания (с обязательным указанием отдельных условий оказания соответствующих услуг). Кроме того, допускается возможность объединения в состав одного лота продукции (товаров, работ, услуг) технологически и функционально связанных между собой.

Таким образом, заказчик разработал документацию с учетом своих потребностей, что не противоречит требованиям действующего законодательства.

Антимонопольный орган не наделён правом определять потребности заказчика и критерии выгодности условий исполнения контракта.

Кроме того, суд считает, что нарушения ч.2.1 ст.10 и ч.1 ст.41.6 (ч.3.1 ст.34) Закона № 94-ФЗ вообще неправомерно вменены Комитету, поскольку ч.3.1 ст.34 Закона № 94-ФЗ предусматривает требования к документации об аукционе (а в решении фактически идёт речь о требованиях к участникам), а из ч.2.1 ст.10 Закона № 94-ФЗ не следует запрет на объединение в один лот каких-либо услуг.

Суд учитывает и пояснения Управление здравоохранения и социальной защиты населения Ненецкого автономного округа (письмо № 7661 от 23.11.2011 в адрес Комитета), в которых Заказчик сообщает, что на сегодняшний день качество услуги, предоставляемой населению Ненецкого автономного округа по обеспечению лекарственными препаратами в рамках региональной льготы значительно ухудшилось. Ухудшение качества услуги подтверждается недовольством граждан, выражаемое как в устных, так и в письменных жалобах, отказами граждан от предлагаемых лекарственных препаратов, обоснованные тем, что при приеме предлагаемых лекарственных препаратов ухудшается состояние здоровья. Также наблюдается ситуация несвоевременной поставки лекарственных препаратов по контрактам, которая влечет наличие необслуженных рецептов, т.е. нарушаются схемы лекарственной терапии, что может ухудшить состояние здоровья пациента.

Управление здравоохранения и социальной защиты населения НАО указывает, что данная проблема, связанная с несвоевременной поставкой лекарственных препаратов стала очень острой с момента разделения аукционов на «поставку» и на «хранение и отпуск». Поставщики, заключающие контракты на поставку лекарственных препаратов, осуществляют поставку частями, не учитывают и не имеют представления о сложностях, связанных с своевременной доставкой груза и сохранения во время доставки качества лекарственных препаратов, особенно термолабильных, требующих определенных температурных режимов при хранении. Так как доставка лекарственных препаратов может быть осуществлена только авиатранспортом, а загруженность рейсов очень высокая, то поставляемый груз может находиться в условиях склада аэропорта неопределенное количество времени, в помещении не соответствующем для хранения (сохранения качества) лекарственных препаратов.

Ранее, когда Государственные Контракты были заключены на оказание услуги по организации лекарственного обеспечения, что включало в себя поставку, хранение и отпуск населению лекарственных препаратов, исполнителем контракта создавался определенный запас лекарственных препаратов в аптечном учреждении, что позволяло осуществлять бесперебойный отпуск лекарственных препаратов населению.

Отказ граждан от лекарственных препаратов влечет к затовариванию невостребованными лекарственными препаратами пунктов отпуска лекарственных препаратов и в дальнейшем к истечению сроков годности этих препаратов. В свою очередь невостребованные лекарственные препараты с истекшим сроком годности влекут за собой неоправданное расходование бюджетных финансовых средств, потраченных на их закупку.

Учитывая вышеперечисленное, экономия бюджетных финансовых средств на этапе проведения открытых аукционов по закупке не оправдывает расходы окружного бюджета на всех последующих этапах исполнения Государственных контрактов.

Помимо данного письма Комитетом представлены копии обращений гражданина, врачей, возвращенных гражданами рецептов.

В заявлении Комитет указал способ устранения нарушенных прав - обязать Управление направить письмо ООО «ТОПХАН» с опровержением изложенной ранее информации о нарушении Комитетом государственного заказа Ненецкого автономного округа законодательства о размещении заказов при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на оказание услуг по осуществлению организационных мероприятий по обеспечению отдельных категорий граждан средствами, влияющими на процессы обмена, препаратами гормональными, от­пускаемыми по рецептам врачей бесплатно или со скидкой.

Заявитель ссылается на то, что обжалуемое решение контролирующего органа размещено на официальном сайте Ненецкого УФАС России в разделе решения и предписания, что порочит деловую репутацию Комитета госзаказа НАО. Итоги рассмотрения жалобы ООО «ТОПХАН» Ненецким УФАС России были дове­дены до ее подателя, в том числе сообщено, что уполномоченный орган при размещении обжалуемого заказа нарушил законодательство о размещении заказов.

В соответствии с п.3 ч.4 ст.201 АПК РФ в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц должны содержаться указание на признание оспариваемого акта недействительным или решения незаконным полностью или в части и обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части.

Способ устранения допущенных нарушений прав и законных интересов заявителя определяет суд.

Заявитель не указал, какие конкретно нарушения прав заявителя допустило Управление.

Кроме того, ООО «ТОПХАН» привлечено к участию в настоящем деле в качестве третьего лица, следовательно, из решения суда узнает о признании недействительным п.2 оспариваемого решения Управления.

Арбитражный суд, руководствуясь статьями 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

РЕШИЛ:

Признать недействительным, принятым в нарушение Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» от 21.07.2005 № 94-ФЗ, пункт 2 резолютивной части решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ненецкому автономному округу от 28.07.2011 по делу № 04-02/09-2011 (исх. № 04-02/1007 от 01.08.2011).

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Ненецкому автономному округу устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Настоящее решение может быть обжаловано в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Архангельской области в срок, не превышающий одного месяца со дня его принятия.

Судья

А.А. Дмитревская

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка

Номер документа: А05-9766/2011
Принявший орган: Арбитражный суд Архангельской области
Дата принятия: 25 ноября 2011

Поиск в тексте