АРБИТРАЖНЫЙ СУД АРХАНГЕЛЬСКОЙ ОБЛАСТИ
РЕШЕНИЕ
от 28 ноября 2011 года Дело N А05-9767/2011
Резолютивная часть решения объявлена 25 ноября 2011 года
Решение в полном объеме изготовлено 28 ноября 2011 года
Арбитражный суд Архангельской области в составе судьи Шишовой Л.В.,
при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Радюшиной Ю.В.,
рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Комитета государственного заказа Ненецкого автономного округа (ОГРН 1068383002016; место нахождения: 166000, Ненецкий автономный округ, г.Нарьян-Мар, ул.Ленина, д.27-В)
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ненецкому автономному округу (ОГРН 1088383000530; 166000, Ненецкий автономный округ, г.Нарьян-Мар, ул.Пырерки, д.15),
с привлечением к участию в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора:
Управления здравоохранения и социальной защиты населения Ненецкого автономного округа (ОГРН 1038302270731);
общества с ограниченной ответственностью «ТОПХАН» (ОГРН 1084205023583)
о признании недействительным пункта 2 решения от 02.08.2011, вынесенного по результатам рассмотрения дела №04-02/11/2011,
при участии в судебном заседании представителей: от заявителя - Полугрудова А.В. (доверенность от 23.11.2011), от УФАС по НАО - Дитятева А.В. (доверенность от 21.11.2011), от третьих лиц - не явились (извещены надлежащим образом)
установил:
Комитет государственного заказа Ненецкого автономного округа (далее - заявитель, Комитет госзаказа НАО) обратился в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением о признании недействительным пункта 2 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ненецкому автономному округу (далее - ответчик, Управление, УФАС) от 02.08.2011, вынесенного по результатам рассмотрения дела № 04-02/11-2011 о нарушении законодательства о размещении заказов (предмет заявленного требования указан с учетом уточнения).
Заявление об оспаривании пункта 2 решения Управления от 02.08.2011 подано в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).
Определением суда от 27.09.2011 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Управление здравоохранения и социальной защиты населения Ненецкого автономного округа и общество с ограниченной ответственностью «ТОПХАН» (далее - ООО «ТОПХАН»).
Управление здравоохранения и социальной защиты населения НАО и ООО «ТОПХАН» в соответствии с требованиями статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения дела, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.
Управление здравоохранения и социальной защиты населения НАО представило в материалы дела письменное мнение, в котором поддержало позицию заявителя.
ООО «ТОПХАН» к дате судебного заседания письменного мнения не представило.
Дело на основании части 3 статьи 156 и части 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрено в отсутствие представителей третьих лиц.
Оспаривая решение от 03.08.2011, Комитет госзаказа НАО считает необоснованным вывод УФАС о нарушении уполномоченным органом требований части 2.1 статьи 10, части 3.1 статьи 34, части 1 статьи 41.6 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 94-ФЗ), поскольку решение о формировании лотов и установлении требований к услугам и товарам является исключительным полномочием заказчика и уполномоченного органа, а контролирующий орган не наделен таким правом. Предмет аукциона сформирован заказчиком в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для нужд заказчиков, утвержденной Приказом Минэкономразвития России от 01.12.2010 № 601. В документации об аукционе в электронной форме отсутствуют требования, которые ограничивают количество участников размещения заказа; предмет аукциона включает комплекс технологически и функционально взаимосвязанных услуг, включающих в себя поставу, перевозку, хранение и отпуск лекарственных средств, при этом все лекарственные средства включены в одну группу и имеют одно фармакологическое действие; закупка лекарственных средств осуществляется на основании международных непатентованных наименований; принять участие в аукционе могли лица имеющие лицензию на осуществление фармацевтической деятельности на оптовую и/или розничную торговлю лекарственными средствами, т.е. участником аукциона могло стать любое лицо, имеющее действующую лицензию на право осуществления фармацевтической деятельности, аккредитованное в установленном порядке на электронной площадке, сведения о котором отсутствуют в реестре недобросовестных поставщиков.
В судебном заседании представитель Комитета госзаказа НАО заявленные требования с учетом уточнения, поддержал, подтвердив доводы, изложенные в заявлении в суд.
Управление представило отзыв на заявление, в котором с заявленными требованиями не согласилось, указав следующее: наличие фармацевтической лицензии на осуществление оптовой торговли лекарственными средствами не позволяет организации заниматься отпуском и изготовлением лекарственных препаратов; исходя из предмета аукциона, участие в нем могла принять лишь организация, имеющая фармацевтическую лицензию на осуществление розничной торговли лекарственными средствами, поскольку лицензия на осуществление оптовой торговли не позволит участнику размещения заказа заниматься отпуском лекарственных средств, а разрешает лишь поставку (перевозку) и хранение лекарственных средств. Для участников размещения заказа, имеющих лицензию на осуществление розничной торговли лекарственными средствами, создаются преимущественные положения по отношению к участникам размещения заказа, имеющим лицензию на осуществление оптовой торговли лекарственными средствами. Объединение в один лот услуг «по приобретению, транспортировке (доставке) товара (в том числе по доставке до пунктов его отпуска), хранению, ведению учета, предоставлению отчетности, контролю качества и отпуску товара гражданам в течение определенного срока по выписанным рецептам» является нарушением части 2.1 статьи 10 Закона № 94-ФЗ и ограничивает круг потенциальных участников аукциона, а в совокупности с выявленными нарушениями части 2.1 статьи 10, части 3.1 статьи 34, части 1 статьи 41.6 указанного закона также имеет признаки нарушения части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» - ограничение конкуренции между хозяйствующими субъектами.
Представитель УФАС с заявленными требованиями не согласился по основаниям, изложенным в отзыве на заявление, просил оставить заявленное Комитетом госзаказа НАО требование без удовлетворения.
Заслушав объяснения представителей заявителя и Управления, ознакомившись с письменными доказательствами, суд установил следующие фактические обстоятельства по делу.
Как следует из материалов дела и установлено судом, в соответствии с пунктом 1 Положения о Комитете государственного заказа Ненецкого автономного округа, утвержденного постановлением администрации Ненецкого автономного округа от 17.02.2006 № 29-п, Комитет госзаказа НАО является исполнительным органом государственной власти Ненецкого автономного округа, осуществляющим функции по размещению заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд Ненецкого автономного округа. Согласно пунктам 5.1 - 5.4 указанного положения Комитет госзаказа НАО размещает на основании письменного обращения государственного заказчика о проведении торгов, запроса котировок государственный заказ; принимает решение о способе размещения заказа (путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме; без проведения торгов - запрос котировок, на товарных биржах); принимает решение о создании конкурсных, аукционных, котировочных комиссий, определяет по согласованию с государственным заказчиком их состав и порядок работы, назначает председателей указанных комиссий; утверждает конкурсную документацию, документацию об аукционе, документацию об открытом аукционе в электронной форме, извещение о проведении запроса котировок, определяет условия проведения торгов и их изменение.
Распоряжением Комитета госзаказа НАО от 12.07.2011 № 135 объявлен открытый аукцион в электронной форме на право заключения государственных контрактов на оказание услуг по осуществлению организационных мероприятий по обеспечению отдельных категорий граждан препаратами, действующими на сердечно-сосудистую систему, отпускаемыми по рецептам врачей бесплатно или со скидкой; утверждена документация об открытом аукционе в электронной форме. В связи с этим на официальном сайте для размещения заказов для государственных и муниципальных нужд - www.zakupki.gov.ru было размещено Извещение №0184200000611000080 о проведении открытого аукциона в электронной форме.
Согласно извещению о проведении открытого аукциона в электронной форме: государственным заказчиком выступало Управление здравоохранения и социальной защиты населения НАО; уполномоченным органом являлся Комитет госзаказа НАО; предмет контракта - оказание услуг по осуществлению организационных мероприятий по обеспечению отдельных категорий граждан лекарственными препаратами, действующими на сердечно-сосудистую систему, отпускаемыми по рецептам врачей бесплатно или со скидкой; начальная (максимальная) цена контракта - 3 765 550,00 (три миллиона семьсот шестьдесят пять тысяч пятьсот пятьдесят) рублей; окончание срока подачи заявок - 03.08.2011 года в 10 часов 00 минут.
На официальном сайте для размещения заказов для государственных и муниципальных нужд - www.zakupki.gov.ru 29.07.2011 года размещено Извещение о внесении изменений в Документацию об аукционе, согласно которому окончание срока подачи заявок изменено на 15.08.2011 года.
30.07.2011 на официальном сайте для размещения заказов для государственных и муниципальных нужд - www.zakupki.gov.ru размещено Извещение об отказе от размещения заказа № 0184200000611000080 от 30.07.2011.
В адрес Управления 27.07.2011 поступила жалоба ООО «ТОПХАН» на действия государственного заказчика - Управление здравоохранения и социальной защиты населения НАО при проведении указанного открытого аукциона в электронной форме.
По результатам рассмотрения жалобы комиссия Управления в соответствии с частью 5 статьи 17 и частью 6 статьи 60 Закона № 94-ФЗ приняла решение от 03.08.2011, посчитав жалобу ООО «ТОПХАН» необоснованной (пункт 1 решения). Пунктом 2 решения комиссия Управления признала уполномоченный орган - Комитет госзаказа НАО нарушившим часть 2.1 статьи 10, часть 3.1 статьи 34, часть 1 статьи 41.6 Закона № 94-ФЗ (пункт 2 решения). В то же время комиссия УФАС решила предписание уполномоченному органу - Комитету госзаказа НАО не выдавать, поскольку на момент рассмотрения жалобы размещение заказа было отменено (пункт 3 решения). Материалы дела № 04-02/11-2011 переданы соответствующему должностному лицу Управления для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях (пункт 4 решения).
Заявитель, полагая, что пункт 2 решение от 03.08.2011 является недействительным, нарушает его права и законные интересы, обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.
В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 46 Конституции Российской Федерации каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод. Решения и действия (или бездействие) органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц могут быть обжалованы в суд.
Согласно пункту 9 статьи 60 Закона № 94-ФЗ решение, принятое по результатам рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.
В силу части 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.
Порядок рассмотрения дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений, действий государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов и должностных лиц установлен главой 24 АПК РФ.
Изучив материалы дела, доводы заявителя, возражения УФАС, позицию третьего лица, суд приходит к выводу об обоснованности заявленных Комитетом госзаказа НАО требований.
Вменяя Комитету госзаказа НАО нарушение требований части 1 статьи 41.6 и части 3.1 статьи 34 Закона № 94-ФЗ Комиссия Управления исходила из того, что деятельностью по осуществлению торговли лекарственными препаратами, их хранению, перевозке может осуществлять и организация, имеющая фармацевтическую лицензию на осуществление оптовой торговли лекарственными средствами, и организация, имеющая фармацевтическую лицензию на осуществление розничной торговли лекарственными препаратами. Вместе с тем, наличие фармацевтической лицензии на осуществление оптовой торговли лекарственными средствами не позволяет организации заниматься отпуском и изготовлением лекарственных препаратов. В связи с чем Управление пришло к выводу о том, что исходя из предмета аукциона, участие в нем может принять лишь организация, имеющая фармацевтическую лицензию на осуществление розничной торговли лекарственными препаратами, поскольку лицензия на осуществление оптовой торговли лекарственными средствами не позволит участнику размещения заказа заниматься отпуском лекарственных средств, и в случае отклонения такого участника ограничит круг потенциальных участников размещения заказа. При этом антимонопольный орган исходил из того, что в случае, если участник размещения заказа будет иметь лицензию на оптовую торговлю лекарственными средствами, то его заявка может быть признана не соответствующей. Кроме того, Комиссия УФАС при рассмотрении дела, руководствуясь рекомендациями Федеральной антимонопольной службы, изложенной в письме от 14.02.2011 № АЦ/4619, сделала заключение о том, что объединение в один лот услуг «по приобретению, транспортировке (доставке) товара (в том числе по доставке до пункта его отпуска), хранению, ведению учета, предоставлению отчетности, контролю качества и отпуску товара гражданам в течение определенного срока по выписанным рецептам» при проведении спорного аукциона является нарушением части 2.1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ и ограничивает круг потенциальных участников.
Закон № 94-ФЗ регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, в том числе устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов (часть 1 статьи 1 Закона № 94-ФЗ).
Согласно статье 5 Закона № 94-ФЗ под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме.
Способы размещения заказа определены в части 1 статьи 10 Закона № 94-ФЗ. В соответствии с указанной нормой размещение заказа может осуществляться: 1) путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме; 2) без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).
Глава 3.1 Закона № 94-ФЗ устанавливает правила размещения заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме.
В целях Закона № 94-ФЗ под открытым аукционом в электронной форме на право заключить контракт понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в порядке, установленном настоящей главой (часть 1 статьи 41.1 Закона № 94-ФЗ).
В силу части 1 статьи 41.6 Закона № 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 настоящего Федерального закона.
Как указано в статье 34 Закона № 94-ФЗ, документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом. Документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.
В данном случае предмет спорных торгов определен заказчиком и уполномоченным органом: оказание услуг по осуществлению организационных мероприятий по обеспечению отдельных категорий граждан лекарственными препаратами, действующими на сердечно-сосудистую систему, отпускаемыми по рецептам врачей бесплатно или со скидкой.
Пунктом 2.1 части 2 статьи 10 Закона № 94-ФЗ установлено, что при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг путем проведения торгов могут выделяться лоты, в отношении которых в извещении о проведении конкурса или аукциона, в конкурсной документации, документации об аукционе отдельно указываются предмет, начальная (максимальная) цена, сроки и иные условия поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг. Участник размещения заказа подает заявку на участие в конкурсе или аукционе в отношении определенного лота. В отношении каждого лота заключается отдельный государственный или муниципальный контракт.
Согласно части 3 статьи 10 Закона № 94-ФЗ решение о способе размещения заказа принимается заказчиком, уполномоченным органом в соответствии с положениями названного Закона.
Проанализировав указанные правовые нормы, суд приходит к выводу о том, что при размещении заказа заказчик наделен правом самостоятельного выделения отдельных лотов (по группам, классам, видам и иным единицам), правом выставления предмета торгов единым лотом, а также правом определения его содержания (с обязательным указанием отдельных условий поставки товаров, выполнения работ, оказания соответствующих услуг). Документация об аукционе разрабатывается заказчиком и утверждается им исходя из своих потребностей. Действующее законодательство не предусматривает запрета выставлять единым лотом предмет торгов, который в силу своей специфики может быть объединен в один лот.
В соответствии со статьей 6 Закона № 61-ФЗ к полномочиям органов исполнительной власти субъекта Российской Федерации при обращении лекарственных средств относятся, в том числе, разработка и реализация региональных программ обеспечения населения лекарственными препаратами.
Законом Ненецкого автономного округа от 04.07.2007 № 100-ОЗ «О дополнительных мерах социальной поддержки отдельных категорий граждан Российской Федерации, проживающих на территории Ненецкого автономного округа, по обеспечению лекарственными препаратами и изделиями медицинского назначения» установлены дополнительные меры социальной поддержки в виде обеспечения отдельных категорий граждан Российской Федерации, проживающих на территории Ненецкого автономного округа, лекарственными препаратами и изделиями медицинского назначения по рецептам врачей (фельдшеров) бесплатно или со скидкой. Указанным законом определены категории граждан - получателей дополнительных мер социальной поддержки, порядок финансирования таких мер, порядок предоставления дополнительных мер социальной поддержки и контроль за реализацией установленным законом дополнительных мер социальной поддержки.
В пунктах 1 и 2 статьи 4 закона установлено, что порядок предоставления установленных настоящим законом дополнительных мер социальной поддержки гражданам, указанным в статье 1 настоящего закона, определяется администрацией Ненецкого автономного округа. Организация предоставления дополнительных мер социальной поддержки, предусмотренных настоящим законом, осуществляется исполнителями, действующими на основании государственных контрактов, заключенных с органом исполнительной власти Ненецкого автономного округа, уполномоченным в сфере здравоохранения
Управление здравоохранения и социальной защиты населения НАО в соответствии с постановлением администрации Ненецкого автономного округа от 29.12.2007 № 282-п является уполномоченным исполнительным органом государственной власти Ненецкого автономного округа в сфере здравоохранения, труда и социальной защиты населения, осуществляющим на территории Ненецкого автономного округа в пределах своей компетенции реализацию государственной политики в установленных сферах деятельности в рамках полномочий органов государственной власти Ненецкого автономного округа с учетом разграничения полномочий между органами государственной власти области и органами государственной власти округа в соответствии с Федеральным законом от 06.10.1999 № 184-ФЗ «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации».
Управление осуществляет полномочия в сфере здравоохранения, в том числе, участвует в определении и реализации государственной политики в области охраны здоровья населения в Ненецком автономном округе; планирует и осуществляет меры по охране здоровья граждан на территории Ненецкого автономного округа, в том числе разрабатывает и обеспечивает реализацию региональных программ по развитию здравоохранения, профилактике заболеваний, лекарственному обеспечению, санитарно-гигиеническому образованию населения и по другим вопросам в области охраны здоровья граждан; утверждает Перечень (формуляр) лекарственных средств и изделий медицинского назначения, отпускаемых по рецептам врачей (фельдшеров) бесплатно или со скидкой в Ненецком автономном округе в рамках реализации дополнительных мер социальной поддержки отдельных категорий граждан Российской Федерации, проживающих на территории Ненецкого автономного округа, по обеспечению лекарственными средствами и изделиями медицинского назначения; определяет расчетную потребность в лекарственных средствах и изделиях медицинского назначения, выписываемых на льготных условиях, на основании заявок лечебно-профилактических учреждений; осуществляет мониторинг льготного лекарственного обеспечения населения и контроль за лекарственным обеспечением граждан в пределах своей компетенции.
Из содержания аукционной документации следует, что проводился аукцион на оказание услуг по осуществлению организационных мероприятий по обеспечению отдельных категорий граждан лекарственными препаратами, действующими на сердечно-сосудистую систему, отпускаемыми по рецептам врачей бесплатно или со скидкой.
