АРБИТРАЖНЫЙ СУД АРХАНГЕЛЬСКОЙ ОБЛАСТИ

РЕШЕНИЕ

от 05 декабря 2011 года  Дело N А05-7882/2011

Резолютивная часть решения объявлена 30 ноября 2011 года.

Арбитражный суд Архангельской области в составе судьи Пигурновой Н.И.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Токаревой О.А.,

рассмотрев в судебном заседании 30 ноября 2011 года дело

по заявлению индивидуального предпринимателя Личной Людмилы Ивановны (ОГРНИП 304291828500043)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу (ОГРНИП 1042902004749)

о признании недействительным решения от 20.05.2011 № 09-31/2/19 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения,

при участии в заседании представителей:

заявителя: Некрасова Николая Васильевича - по доверенности от 18.06.2011, Козловой Татьяны Михайловны - по доверенности от 18.06.2011 г.,

ответчика: Шаховой Ларисы Анатольевны - по доверенности от 30.05.2011, Матуа Татьяны Федоровны - по доверенности от 28.09.2011, Шахова Максима Викторовича - по доверенности от 14.12.2010,

установил:

индивидуальный предприниматель Личная Людмила Ивановна (ОГРНИП 1042902004749) (далее - Предприниматель, заявитель) обратилась в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением о признании недействительным решения от 20.05.2011 № 09-31/2/19 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенного Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 5 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу (ОГРН 1042902004749) (далее - Инспекция, ответчик). Предмет спора уточнён заявителем в процессе судебного разбирательства.

Заявитель в обоснование заявления ссылается на то, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует нормам Налогового кодекса Российской Федерации, нарушает его права и законные интересы, поскольку инспекцией  допущены нарушения процедуры и порядка проведения налоговой проверки, а также предпринимателю начислены налоги, соответствующие пени и штрафы в связи с ошибочным выводом налогового органа о необоснованном применении налогоплательщиком налогового режима в виде единого налога на вменённый доход по розничной торговле и необоснованном увеличении инспекцией физического показателя по этому налогу. При этом заявитель ссылается на следующие обстоятельства:

1. выездная налоговая проверка в нарушение пункта 1 статьи 89 НК РФ, проведена вне территории налогоплательщика;

2. в нарушение пункта 6 статьи 89 НК РФ допросы свидетелей производились в период приостановки  налоговой проверки с 09.09.2010 по 03.03.2011, что привело к превышению общего 2-х месячного срока проведения проверки;

3. в нарушение пункта 3.1 статьи 100 НК РФ к акту налоговой проверки  не были приложены копии документов (информации, полученной от контрагентов по запросам налогового органа; оформленных в ходе налоговой проверки протоколов допросов свидетелей,  документов, восстановленных и распечатанных из электронной базы данных в результате процедуры изъятия документов в ходе налоговой проверки);

4. в нарушение законодательства материалы контрольной проверки, удостоверены неуполномоченным лицом, поскольку, в нарушение статьи 36 НК РФ и положений Инструкции о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при организации и проведении выездных налоговых проверок,  отсутствовал мотивированный запрос на участие сотрудника органов внутренних дел на участие в налоговой проверке, так как налоговый орган не представил налогоплательщику документ по соответствующему образцу  такого запроса, являющемуся приложением к названной инструкции;

5. в нарушение пункта 3 статьи 92 и статьи 98 НК РФ, процедура осмотра помещений, территорий, документов, предметов по протоколу осмотра от 05.08.2010 № 09-20-53, проведена без участия понятых; кроме того, единственная понятая является работником предпринимателя личной Л.И., в связи с чем указание инспекцией площади торгового зала в размере 47,8 кв м является неправомерным (т.4, л.д.58-61);

6. в нарушение пункта 5 статьи 94 НК РФ у налогоплательщика были изъяты договоры предпринимателя Личной Л.И. с контрагентом, относящиеся к 2010 году, а не к периоду налоговой проверки 2007-2009 годов; в нарушение пункта 4 статьи 94 НК РФ изъятые документы скреплены печатью налогового органа, а не налогоплательщика;

7. в нарушение пункта 2 статьи 101 НК РФ и позиции ВАС РФ, изложенной в Определении  от 24.06.2009 № ВАС-6140/09, налоговым органом нарушено право налогоплательщика на участие в рассмотрении жалобы в вышестоящем налоговом органе;

8. налоговым органом необоснованно к доходам от предпринимательской деятельности предпринимателя Личная Л.И. по розничной продаже товаров  отнесены и доходы от её деятельности по оптовой реализации товара, принадлежащего другому предпринимателю - Тюкину С.П. в периоде, относящемся к 2007-2009 годов;

9. налоговый орган необоснованно оценил оформляемые налогоплательщиком в порядке ведения электронного товарооборота товарные чеки в качестве товарных накладных, подтверждающих осуществление предпринимателем оптовой торговли; наименование этих документов в электронной базе предпринимателя в 2007-2009 годах было «товарные чеки», однако, в 2010 году, после того, как предприниматель Личная Л.И. начала осуществлять оптовую торговлю, специалист, обслуживающий компьютер, установил наименование «товарная накладная», в связи с чем новое наименование автоматически изменило наименования и предыдущих документов, которые оформлялись до 2010 года;

10.  налоговый орган необоснованно переквалифицировал сделки предпринимателя по розничной купле-продаже и оценил их в качестве сделок по оптовой купле-продаже; предприниматель не занималась в 2007-2009 годах оптовой торговлей; операции предпринимателя по реализации товара индивидуальным предпринимателям и юридическим лицам, в том числе бюджетным учреждениям относятся к розничной торговле наряду с реализацией таких же товаров физическим лицам, и не могут быть признаны  оптовыми поставками; эти обстоятельства подтверждают обоснованность применения предпринимателем системы налогообложения в виде единого налога на вменённый доход по виду деятельности «розничная торговля»; такая же позиция изложена Президиумом Высшего Арбитражного Суда в постановлении от 05 июля 2011 года № 1066/11;

11. при начислении предпринимателю налогов по общей системе налогообложения налоговым органом не учтены  расходы предпринимателя, связанные с получением доходов; у предпринимателя имеются все документы, подтверждающие его расходы, однако, налоговый орган не запрашивал у предпринимателя документы, подтверждающие расходы;  применение налоговым органом расчёта расходов в размере 20% общей суммы доходов, не соответствует пунктам 1 и 3 статьи 221 НК РФ;

12. в нарушение главы 21 НК РФ, налоговый орган не запросил у налогоплательщика документы, подтверждающие налоговые вычеты по НДС, уплаченному поставщикам и не учёл  их при начислении НДС;

13. налоговый орган необоснованно пришёл к выводу о том, что предпринимателем при розничной продаже  товаров физическим лицам, использовалась вся площадь торгового зала, составляющая 47,8 кв.м на втором этаже принадлежащего предпринимателю Личной Л.И.  здания по адресу: Архангельская область, г.Няндома, ул.Фадеева, д. 8-Б; фактически площадь помещения, использованного предпринимателем для розничной торговли в этом здании в проверяемом периоде 2007-2009 годов составляла 6 кв.м, поскольку остальная площадь этого помещения, составлявшая 44.8 кв. метра сдавалась в аренду предпринимателю Тюкину В.П. (50,8 кв.м - 44.8 кв.м = 6 кв.м.

Кроме того, заявитель в процессе судебного разбирательства дополнительно сослался на наличие следующих нарушений: нумерация документов налогового органа осуществляется не в хронологическом порядке; по протоколу осмотра № 09-20/58 системные блоки изъяты 31 августа 2010 года (т.4, л.д.138-140), базу архивации с третьего системного блока привлечённый налоговым органом специалист не смог распечатать 31 августа 2010 года в присутствии налогоплательщика, в связи с чем эта база архивации была распечатана 02 сентября 2010 года без участия налогоплательщика.

Таким образом, между сторонами имеется спор по процедуре проверки и вынесения оспариваемого решения, а также по применению норм налогового законодательства в отношении установленных обстоятельств дела, поскольку заявитель считает, что  инспекцией на основании установленных обстоятельств, сделаны выводы, не соответствующие нормам налогового законодательства.

Ответчик в отзыве заявленное требование не признал, сославшись на законность и обоснованность оспариваемого решения.

При рассмотрении дела судом установлено:

Заявитель зарегистрирован в статусе индивидуального предпринимателя 20.06.2001, о чём в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей (далее - ЕГРИП) Межрайонной инспекцией Министерства Российской Федерации по налогам и сборам № 5 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу 11.10.2004 внесена соответствующая запись за основным государственным регистрационным номером  304291828500043.

Дело подлежит рассмотрению в арбитражном суде, так как рассмотрение споров об оспаривании предпринимателями ненормативных правовых актов, решений, действий (бездействия) государственных органов отнесено к компетенции арбитражного суда в  соответствии с пунктом 2 статьи 29 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поводом к обращению в арбитражный суд послужили следующие фактические обстоятельства, установленные арбитражным судом при рассмотрении дела.

Из материалов дела следует, что инспекцией проведена выездная налоговая проверка предпринимателя  по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, соблюдения законодательства о налогах и сборах, в том числе по  единому налогу на вменённый доход (далее - ЕНВД), за период с 01.01.2007 по 04.08.2010.

Результаты выездной налоговой проверки отражены в акте от 21.04.2011 № 09-31/2/12 ДСП  (том 2, л.д. 1-58);  получение акта проверки предпринимателем  не оспаривается.

По результатам рассмотрения акта и других материалов выездной налоговой проверки, в том числе возражений налогоплательщика (т.4,л.д.38-43), инспекцией 20 мая  2011 года в присутствии  предпринимателя вынесено решение № 09-31/2/19 ДСП (т.1, л.д.44-119).

Не согласившись с решением от 20 мая  2011 года №  09-31/2/19 ДСП, предприниматель  обратилась в Управление Федеральной налоговой службы по Архангельской области и Ненецкому автономному округу (далее - Управление) с апелляционной жалобой на это решение (т.4, л.д.23-34).

Решением Управления от 21.07.2011 № 07-10/2/09760 по итогам рассмотрения апелляционной жалобы решение Инспекции от 20 мая 2011 года № 09-31/2/19 ДСП оставлено без изменения, утверждено и вступило в силу (том 1, л.д. 120-137).

Считая решение от 20 мая 2011 года № 09-31/2/19 ДСП незаконным  в связи с изложенными процедурными нарушениями и выводом налогового органа о необоснованном применении налогоплательщиком налогового режима в виде единого налога на вменённый доход по розничной торговле в части продажи продовольственных товаров индивидуальным предпринимателям и юридическим лицам, как несоответствующего  статье 346.27 НК РФ, а также в связи с необоснованным выводом инспекции о том, что предпринимателем в 2007-2009 годах был занижен физический показатель при исчислении единого налога на вменённый доход при розничной продаже  товаров физическим лицам из торгового зала, расположенного на втором этаже принадлежащего предпринимателю здания по адресу: Архангельская область, г.Няндома, ул.Фадеева, д. 8-Б, предприниматель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании решения  недействительным в полном объёме. Предмет спора изложен с учётом уточнения его заявителем в  процессе судебного разбирательства.

Пунктом 2 статьи 29  АПК РФ установлено, что к подведомственности арбитражного суда относятся споры об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, иных органов и должностных лиц, затрагивающих права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В рассматриваемом случае оспариваемое решение о привлечении к налоговой ответственности является обязательным для налогоплательщика, затрагивающим его права в сфере предпринимательской деятельности.

Таким образом, заявление предпринимателя  подведомственно арбитражному суду.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно частям 4 и 5 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии с частью 4 статьи 198 АПК РФ заявление о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действия (бездействия) государственных органов и иных органов, должностных лиц может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом по ходатайству заявителя.

В данном случае срок обращения в арбитражный суд предпринимателем не пропущен.

Исследовав доказательства, заслушав объяснения представителей сторон, суд считает, что заявленное требование подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

1. Довод предпринимателя о том, что выездная налоговая проверка в нарушение пункта 1 статьи 89 НК РФ, проведена вне территории налогоплательщика, судом не принимается, поскольку в материалах дела имеется заявление предпринимателя от 04 августа 2010 года о проведении проверки в налоговом органе (т.3, л.д.80), и представитель заявителя не доказал, что это заявление было подписано предпринимателем в связи с введением предпринимателя в заблуждение, обманом предпринимателя либо в связи с иными неправомерными действиями инспекции.

2. Довод предпринимателя о том, что в нарушение пункта 6 статьи 89 НК РФ допросы свидетелей производились в период приостановки  налоговой проверки с 09.09.2010 по 03.03.2011, что привело к превышению общего 2-х месячного срока проведения проверки, судом не принимается по следующим основаниям.

По смыслу пункта 9 статьи 89 НК РФ  руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе приостановить проведение выездной налоговой проверки в числе прочего с целью  истребования документов (информации) в соответствии с пунктом 1 статьи 93.1 НК РФ и для проведения экспертиз.

Из материалов дела следует, что в соответствии с пунктом 1 статьи 93.1 НК РФ выездная налоговая проверка приостанавливалась  в связи с необходимостью истребования документов (информации) с 09 сентября 2010 года и возобновлена 03 марта 2011 года на основании соответствующих решений и.о.начальника инспекции Зарубиной Е.В. (т.3,л.д.93-94, 96-97).

Частью пятой пункта 9 статьи 89 НК РФ установлено, что на период действия срока приостановления проведения выездной налоговой проверки приостанавливаются действия налогового органа по истребованию документов у самого налогоплательщика, а также приостанавливаются действия налогового органа на территории (в помещении) налогоплательщика, связанные с указанной проверкой, тогда как в отношении каких-либо других действий налогового органа в период приостановления налоговой проверки, в том числе, в отношении действий по допросу свидетелей, налоговое законодательство ограничений не устанавливает. Не устанавливает таких ограничений и статья 90 НК РФ, содержащая нормы об участии свидетеля.

Довод заявителя о том, что в связи с проведением допросов свидетелей в период приостановления проверки инспекцией нарушен срок, установленный для проведения выездной проверки пунктом 6 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации, является ошибочным по следующим основаниям.

Порядок и сроки проведения выездной проверки регламентированы статьей 89 Налогового кодекса Российской Федерации.

Пунктом 6 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что выездная налоговая проверка не может продолжаться более двух месяцев. Указанный срок может быть продлен до четырех месяцев, а в исключительных случаях - до шести месяцев.

Согласно пункту 9 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе приостановить проведение выездной налоговой проверки, в том числе, для проведения экспертиз. Приостановление и возобновление проведения выездной налоговой проверки оформляются соответствующим решением руководителя (заместителя руководителя) налогового органа, проводящего указанную проверку (форма решения о приостановлении проведения выездной налоговой проверки утверждена Приказом Федеральной налоговой службы от 06.03.2007 N ММ-3-06/106@). Общий срок приостановления проведения выездной налоговой проверки не может превышать шесть месяцев. На период действия срока приостановления проведения выездной налоговой проверки приостанавливаются действия налогового органа по истребованию документов у налогоплательщика,  а также приостанавливаются действия налогового органа на территории (в помещении) налогоплательщика, связанные с указанной проверкой.

Из приведенных норм следует, что  период, в который проверка приостановлена, не включается в общий срок проведения проверки, а также, то, что инспекция в данном случае не обязана была возвращать предпринимателю первичные документы,  полученные в ходе проведения выемки.

Таким образом, в рассматриваемом случае, для исчисления  срока проведения проверки необходимо складывать периоды проведения проверки с даты её начала до даты приостановления, затем, с даты возобновления проверки до  даты составления справки по выездной налоговой проверке.

Из этого следует, что количество календарных дней, затраченных инспекцией на проведение выездной налоговой проверки с 04 августа 2010 года по 08.09.2010 (до даты приостановления) составило 5 дней, с даты возобновления проверки (03.03.2011)  по  25.03.2011 - дату составления справки по выездной проверке (т.3, л.д.95), количество календарных дней составило 23 календарных дня, из чего следует, что общее количество календарных дней проведения проверки  составило  28  календарных дней.

Следовательно, налоговой инспекцией не нарушен двухмесячный срок проведения проверки, установленный статьей 89 НК РФ.

3. Не принимается судом и довод предпринимателя о том, что в нарушение пункта 3.1 статьи 100 НК РФ к акту налоговой проверки  не были приложены копии документов (информации, полученной от контрагентов по запросам налогового органа; оформленных в ходе налоговой проверки протоколов допросов свидетелей,  документов, восстановленных и распечатанных из электронной базы данных в результате процедуры изъятия документов в ходе налоговой проверки) по следующим основаниям.